Sentencia Civil Nº 116/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 885/2011 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo nº: 885/2011

Asunto: Juicio Ordinario 78/2010

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Doña Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Doña Maria Elena Corral Losada

Doña María Paz Pérez Villalba

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 27 de marzo del 2013

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 885/2011 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario 78/2010) seguidos a instancia de MARIO DE LA TORRE E HIJOS S.L., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Luis León Ramírez y asistida por el Letrado Don Javier Guerra Padilla, contra PINTURAS DYRUP S.A., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Antonio Enríquez Sánchez y asistida por la Letrada D ª Patricia Rosell Domínguez siendo ponente la Sra. Magistrada D ª María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. LUIS FERNANDO LEÓN RAMÍREZ, en representación de la entidad MARIO DE LA TORRE E HIJOS S.L., asistida por el letrado D. JAVIER GUERRA PADILLA, contra la entidad mercantil PINTURAS DYRUP S.A., quien comparece representada por el Procurador de los tribunales D. ANTONIO JAIME ENRÍQUEZ SÁNCHEZ y asistida por la letrada Dña. PATRICIA ROSELL DOMÍNGUEZ, debo declara y declaro:

Que ha existido, y existe al menos hasta el momento de celebrarse la Vista principal, una actuación por parte de DYRUP S.A. que supone una competencia desleal respecto de MARIO DE LA TORRES E HIJO S.L., en tanto en cuanto ha estado distribuyendo los productos de Harris en la Comunidad Autónoma de canarias, aún cuando a tal objeto existe una exclusividad por parte de la demandante.

Que ha existido un daño y perjuicio por parte de DYRUP S.A. hacia MARIO DE LA TORRE E HIJOS S.L., cuyo montante total, y por todos los conceptos, se cuantifica en TREINTA MIL (30.000?00) EUROS.

Y en consecuencia, y dado lo expuesto:

La demandada DYRUP S.A. debe proceder, de forma inmediata, a la retirada del tráfico económico - mercantil de todos aquellos productos y material publicitario que tenga que ver, directa o indirectamente, con Harris en Canarias, poniendo fin así a cualquier tipo de competencia desleal respecto de quien ostenta exclusividad en el territorio referenciado a tales efectos, MARIO DE LA TORRE E HIJO S.L.

Por último, la entidad DYRUP S.A. deberá, a su cargó, proceder a publicar, en dos medios de difusión escrita de prensa de la Comunidad Autónoma de Canarias, uno por cada provincia, un edicto mediante el cual se haga público íntegramente el fallo de la presente resolución.

Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada conforme a lo recogido en el fundamento jurídico tercero que antecede. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 28 de julio del 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el art. 465.1 LEC debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial la entidad actora formuló demanda de juicio ordinario ejercitando acciones declarativas y de cesación de conducta desleal contra la entidad demandada, alegando en síntesis reductora que dedicándose a la distribución y venta de productos de ferretería es distribuidora exclusiva para la zona de la Comunidad Autónoma Canaria del fabricante británico LG Harris & Ltd y que en mayo del 2010 fue informada por varios clientes de que la entidad demandada que es distribuidora de Harris en la península ibércia estaba vendiendo los productos Harrris en Canarias, reputando la actora que la actuación de la demandada es una conducta desleaL de explotación de la reputación ajena, citándose expresamente la demanda como tipo de competencia desleal al artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal que considera desleal ' el aprovechamiento indebido en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial comercial o profesional aquierida por otro en el mercado', relatándose en la demanda que la actuación de la demandada supone una conducta desleal por cuanto, a pesar de tratarse de un distribuidor autorizado de la marca Harris, exclusivamente para la península Ibérica, vulnera sus acuerdos firmados con el fabricante, introduciéndose y suministrando la mercancía en una zona geográfica en la que existe otro distribuidor exclusivo y siendo conocedores de este extremo, aprovechan la mercadería que adquieren del fabricante para su venta en la península y la trasladan a Canarias transgrediendo tanto su contrato de distribución con Harris como los derechos como distribuidor exclusivo de la actora, alegándose finalmente en la demanda que con dicha actuación la demandada obtiene una posición ventajosa mediante la explotación de la reputación ajena, por cuanto la introducción en el mercado canario de los productos Harris ya ha sido realizada por la actora, en las siete islas del archipiélago por lo que se aprovecha de esta circunstancia conseguida por la actora durante muchos años de trabajo para vender unos productos que poseen un atractivo para los clientes por la promovión realizada por su distribuidor exclusivo, beneficiándose de su fácil venta pero ahorrándose todos los costes de fomento y publicidad de la marca, así como la inversión en la red de distribución, logística etc, actuación desleal que le ha causado daños y perjucios que concreta en la pérdida de clientela y descenso de facturación, el descrédito de la imagen de la marca Harris para los clientes que relacionan la reducción de los precios que efectúa la demandada con un menor nivel de calidad en la mercadería así como en el menoscabo del nombre de la entidad actora ante sus clientes ante los que siempre se ha presentado como el distribuidor exclusivo de Harris, solicitándose por todo ello en el suplico de la demanda que se declare que la actuación de la demandada es una actuación de competencia desleal, que se ha causado un daño a la firma actora condenando a la entidad demandada a indemnizarle con la cantidad de 30.000 euros y, se procede al retirada del tráfico económico de todos los prodcutos y material publicitario que han dado lugar a la declaración de existencia de competencia desleal y publicidad ilícita y que se publique a costa de la entidad demandada de un edicto con la parte sustancial del pronunciamiento en dos medios de comunicación escrita de prensa de distribución diaria de tirada de ámbito regional uno por cada provincia.

La entidad demandada se opuso a la demanda oponiendo en síntesis reductora su falta de legitimación pasiva toda vez que había suscrito con una tercera entidad, a saber la entidad SINTRA un contrato de distribución verbal para comercializar los productos Harris en todo el territorio nacional, incluído el territoio de Canarias, negando que se publicitara como distribuidor de los productos Harris solo en la península.

La sentencia apelada estimó íntegramente la demanda, motivándose expresamente en la misma que ' en presente supuesto y dada la documental acompañada por la entidad actora junto con la demanda rectora de autos, resulta innegable que la misma tiene, respecto de la mercantil británica 'LG HARRIS & CO. LTD', y desde fecha de 12 de mayo de 2009, un contrato, escrito y formal, de agencia y distribución con pacto de exclusividad, en el ámbito territorial de las Islas canarias (Documento 2 y 3 unidos a la demanda), respecto de los productos de la misma. Frente al mismo, la demandada presenta como mero alegato carente de la más mínima carga probatoria, la existencia de un contrato verbal con la mentada compañía británica, respecto del cual debe exponerse que, si bien alega, nuevamente sin prueba alguna, no se encontraba sometido a limitación alguna, sí debe tenérsele tácitamente limitado en cuanto a la Comunidad Autónoma de canarias, ya no sólo porque no exista prueba alguna de que 'LG HARRIS & CO. LTD', decidiera dejar sin efecto la exclusividad concedida a la demandante, sino porque incluso en la publicidad que de la distribución por parte de la demandada de los productos de aquella mercantil extranjera se llevó a cabo en publicaciones especializados en temas de pinturas (Como por ejemplo en la página 68 de la revista PINTURAMA - Número 152 - 2010), se hacía constar expresamente que dicha distribución quedaba circunscrita a la península ibérica, por lo que, y en lo que respecta a España, excluía, si bien tácitamente, a las Islas canarias, manteniendo así la plena vigencia de la exclusividad concedida a la actora MARIO DE LA TORRE E HIJOS S.L., que por otra parte, no consta haya sido quebrada por ninguna de las partes que formaron el contrato de agencia y distribución en exclusividad en mayo de 2009, y vigente, al menos, hasta mayo de 2012.En tal sentido se han pronunciado las distintas testificales, que a su vez han venido a coincidir con el peritaje realizado a instancia de la entidad actora, en el sentido de afirmarse que la demandada empezó a visitar a todos aquellos clientes de la actora ofertándole los productor de 'LG HARRIS & CO. LTD' a precios más bajos, e incluso llegando a significarle, como en el caso del Sr. Obdulio , que la actora ya no tenía la exclusividad de dichos productos. Rebaja que entiende este Juzgador tenía como único fin atraer hacia sí a la clientela de los productos 'Harris', que en exclusiva tenía la demandante, y que en todo caso, venía a romper con los precios de dichos productos que, venían preestablecidos, no por MARIO DE LA TORRE E HIJOS S.L, sino por la propia entidad 'LG HARRIS & CO. LTD' para toda España. Tal fue así que el perito actuante a instancia de MARIO DE LA TORRE E HIJOS S.L., Sra. Sonsoles , quien ratificó íntegramente a presencia judicial el informe llevado a cabo por ella misma (formato papel y soporte audiovisual), haciéndose pasar por potencial cliente, y acudiendo a las propias oficinas de la demandada sitas en la calle Las Adelfas nº 39 del Polígono Industrial de Arinaga (Agüimes), en el mes de Mayo, fue directamente asesorada por el trabajador de la demandada Juan Antonio respecto de los productos de 'Harris', llegándosele a indicar que llevaba poco tiempo trabajando con dichos productos pues hasta hacía poco tiempo eran exclusividad de la entidad actora. Sin embargo, y sirva a modo de reiteración, no consta documento alguno que muestre la voluntad inequívoca de 'LG HARRIS & CO. LTD' de dejar sin efecto la exclusividad en cuanto a la agencia y distribución respecto de sus productos en las islas Canarias concedida a aquella desde mayo del año justamente anterior, 2009.Si a todo lo expuesto añadimos la inexistencia de contrato alguno entre la demandada y 'LG HARRIS & CO. LTD', y la única existencia de un contrato de transporte con la entidad SINTRA, quien se dedica al transporte de los productos de Harris, y por lo tanto no es nadie para conocer si existe contrato de exclusividad de dicha compañía inglesa con cualquier entidad mercantil, pese a que su representante legal Sr. Dionisio , así lo declaró, así como que el centro de distribución de la demandada sita en la isla de Gran Canaria no recibe los productos de Harris directamente, sino que le son enviados desde Barcelona, donde DYRUP tiene su sede central, no puede sino llegarse a la conclusión de que la publicidad especializada anteriormente descrita da fe de la real situación, cual es que la demandada tiene la distribución únicamente en la Península, pero no en Canarias, donde y conforme a contrato de agencia en exclusiva formalmente se recoge dicha exclusividad en el ámbito territorial de las Islas Canarias para la entidad demandante.Entiende este Juzgador la actividad desplegada por DYRUP S.A., no respetando la exclusividad territorial que MARIO DE LA TORRE E HIJOS S.L., tiene en cuanto a la distribución y venta de los productos de ·'LG HARRIS & CO. LTD en la Comunidad Autónoma de Canarias, aprovechándose además de de una red comercial ya preconstituida por la mercantil demandante, y acudiendo a una rebaja de precios que incluso no respetaba los precios oficiales preestablecidos desde Gran Bretaña, suponen una actuación que merece ser calificada como abusiva y constitutiva de competencia desleal, no pudiendo alegarse en pro a la defensa de sus intereses por parte de la demandada el desconocimiento de dicho pacto de exclusividad entre la firma británica y la entidad demandante, pues de la pericial unida a las actuaciones se desprende muy claramente que era hecho plenamente conocido, hasta el punto de un simple trabajador de la demandada conocía de tal circunstancia y lo pudo en conocimiento de un potencial cliente, que resultó ser el perito de la mercantil demandante' ' Por todo lo alegado debe estimarse la acción ejercitada por la entidad demandante, y en consecuencia, procede declarara la actuación desplegada por la entidad DYRUP, en las circunstancias expuestas, como competencia desleal, que ha sido sufrida por la entidad actora MARIO DE LA TORRE E HIJOS S.L., debiéndose en consecuencia proceder por parte de la demandada a cesar en su actividad respecto de los productos Harris en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias, al menos hasta mayo de 2010, cuando terminan los tres años de vigencia de la exclusividad establecida contractualmente, o bien mientras dicha exclusividad de mantenga fuera por la causa que fuera, debiéndose retirar del tráfico económico - mercantil cualquier producto y/o material que pudiera dar pie a la declaración de la existencia de competencia desleal, procediendo de conformidad con lo establecido en la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, establecido en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, a publicarse un edicto en el que se contenga el fallo de la presente resolución, a publicar en dos medios escritos de comunicación, asumiendo el coste económico la entidad demandada, así como a condenar a la misma al abono a favor de MARIO DE LA TORRE E HIJOS S.L. de un indemnización conforme a los siguientes parámetros:Reclamados por tal concepto la cuantía de 30.000?00 euros, y si bien es cierto no consta unido a las actuaciones informe pericial alguno que cuantifique de una forma más o menos exacta y detallada las pérdidas que la actora puede haber sufrido mientras las actuaciones de competencia desleal por parte de DYRUP se ha llevado cabo, lo cierto es que la cuantía reclamada por tal concepto en la demanda rectora de autos (30.000?00 euros), debe tenerse por cuantía suficiente con el que satisfacer dicha petición de la mercantil MARIO DE LA TORRE E HIJOS S.L., pues y dadas las propias manifestaciones de la demandada en el plenario judicial, en el que expuso que la venta de productor Harris en Canarias le produjo un beneficio de en torno a los 33.000?00 euros durante el año 2010, lo cierto es que aquella cuantía, la reclamada, en ningún caso supera, ni lo beneficios ya obtenidos de contrario en el año 2010, ni aquellos que pudiera haber obtenido en la presente anualidad, en tanto en cuanto se halla mantenido dicha actividad por parte de DYRUP, por lo que entiende este Juzgador resulta plenamente ajustada al caso de auto, al reclamo efectuado por la actora para el supuesto de que fuesen estimadas sus pretensiones, y suficiente para todos aquellos conceptos que, siendo indemnizables, tanto como daño emergente o como lucro cesante, pudieran reclamarse por tal concepto'

Frente a la anterior sentencia se alza la parte apelada, entidad demandada y condenada en la instancia basando su recurso de apelación en una errónea valoración de la prueba insistiendo en que está autorizada para vender los productos ' Harris' en toda España, a todo lo cual se opone la parte apelada, quien solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

TERCERO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, esta Sala, examinada toda la prueba obrante en autos y vistas las acciones ejercitadas en la demanda y contra quién se dirigen, ya adelanta que dicho recurso va a ser estimado pues aprecia una falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad demandada en relación a la acción principal declarativa de conducta desleal ejercitada en la demanda del artículo 12 de la LCD relativa a la explotación de la reputación ajena, no citándose en la demanda como infringido el artículo 15 de la Ley especial relativo a la infracción de normas que analiza el Juez a quo en la sentencia.

Y efectivamente, con la demanda la actora aporta un contrato de agencia y distribución en exclusiva para todas las Islas Canarias de toda la gama de productos Harris LG, fechado el día 1 de mayo del 2009 y con duración continua de tres años pero fijándose en el mismo contrato una revisión anual y sometiéndose dicho contrato de agencia y distribución exclusiva a la condición de unos objetivos anuales, en conreto para el año 2009 de 75.000 libras esterlinas, para el año 2010, 85.000 libras esterlinas, y 2011 95 libras esterlinas, y por de pronto la actora no acredita el cumplimiento de los objetivos pactados para el año 2009 cuando en la demanda se cita como fecha en la que supuestamente comenzaron los actos de competencia desleal el mes de mayo del 2010, por lo que surge la duda de si el contrato de distribución exclusiva continuaba en vigor en esta última fecha, no aportándose ningún otro contrato anterior que acredite el tiempo en que la actora venía distribuyendo los productos Harris.

A lo anterior caba añadir que esta Sala a diferencia del Juez a quo, sí considera acreditado que la entidad demandada a través de un contrato con una tercera entidad no demandada en autos, en concreto la entidad SINTRA, estaba autorizada para distribuir en toda España, incluída Canarias los productos Harris a través de un contrato verbal de distribución, que precisamente por ser verbal no se aporta en la contestación a la demanda pero cuya existencia cabe estimarla acreditada, no con una simple alegación de parte como se sostiene en la sentencia apelada, sino con la prueba testifical del representante legal de la entidad Sintra, quien reconoció que efectivamente suscribió dicho contrato verbal con la entidad demandada. Ello así quien tendría legitimación pasiva en su caso para soportar el ejercicio de la acción declarativa de competencia desleal no es la entidad demandada sino en su caso Sintra quien insiste en que está autorizada por el fabricante Harris para vender en todo el territorio nacional la gama de productos Harris lo que a su vez supondría, en su caso y de seguir en vigor el contrato acompañado con la demanda, un incumplimiento del contrato de agencia y distribución en exclusiva imputable a LG Harris & Co LTD de la que se desconoce la versión de los hechos al no ser traída ni siquiera a juicio como testigo. Por lo demás indicar que la parte actora no ha acreditado que la entidad demandada solo esté autorizada para vender los productos Harris en la península y no en Canarias, pues dicho hecho lo contradice la prueba testifical del representante legal de Sintra respecto del que nadie cuestionó su poder de representación y el testigo redactor de la revista acompañada a la demanda reconoció que lo que aparece al folio 68 de la revista no es ningún anuncio publicitario de la entidad demandada, sino una información que publicó por su cuenta el testigo tras participar en la feria del sector Farbe celebrada en Alemania.

Lo hasta ahora expuesto determina que si la entidad demandada está autorizada para distribuir los productos Harris en Canarias, su conducta no puede tener encaje en el artículo 12 de la LCD relativo a la explotación de la reputación ajena, pues introducirse en el mercado Canario vendiendo junto con otra gamas de productos, también productos Harris a menor precio que otros competidores, es una conducta concurrencialmente lícita al no tener la entidad actora la exclusividad sobre los posibles compradores porque precisamente el principio de libre competencia implica que todo consumidor puede recibir ofertas de productos, servicios o prestaciones de cualquier empresa y aceptar libremente aquélla que mejor le convenga, no considerando esta Sala en el supuesto enjuiciado que la entidad demandada se aproveche de la fama ajena de la entidad actora, pues se presenta como nuevo distribuidor con un origen empresarial totalmente diferenciado del de la actora y con sus propia logística y agentes, limitándose a informar a un solo comprador que testificó en el juicio y a la detective privado que también depuso en la vista, que la entidad actora ya no tenía la exclusividad de la venta de los productos Harris, hecho que en principio se ha acreditado que es cierto y es que la fama la tendría la marca Harris del que no consta la actora sea licenciataria exclusiva y como señalábamos en la sentencia de fecha 22 de junio del 2012 en el rollo de apelación 121/2011 , lo que debe favorecerse y promoverse es la libre concurrencia, la libre competencia en la comercialización y oferta en el mercado de los mismos o idénticos productos por los distintos productores o comercializadores siempre que los medios empleados sean lícitos como sucede en el supuesto enjuiciado, acreditando incluso la parte demandada que a la vista de que inicialmente ofreció mejores precios que a los que la entidad actora vendía los productos Harris, a su vez la entidad actora bajó los precios como vino a reconocer el testigo que declaró en la vista y esto precisamente es la libre competencia.

En definitiva, esta Sala no aprecia que la entidad demandada haya incurrido en acto de competencia desleal, debiendo finalmente indicarse que de haberse estimado acreditado que la conducta de la entidad demandada era desleal, tampoco se hubiese concedido la indemnización de 30.000 euros reclamadas en la demanda, pues no existe la más mínima prueba que dicha cantidad sea el perjuicio que se le ha ocasionado a la actora por pérdidas tras no vender productos Harris pues con la demanda no se aporta ningún informe pericial ni ningún documento que permita tener por acreditado las ganancias de la actora por ventas de productos Harris antes de mayo del 2010 y el descenso consiguiente de ventas a partir de la entrada en el mercado Canario de la entidad demandada, no reconociendo nunca el representante legal de la entidad demandada que sus beneficios durante el año 2010 por la venta de productos Harris fueran de 30.000 euros limitándose a concretar a preguntas de su propia dirección letrada que vendió productos Harris por dicho importe, lo que no equivale a ganancias.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso, al objeto a su vez de desestimar la demanda con expresa imposición de costas de la primera instancia a la entidad actora al desestimarse su demanda ex artículo 394 de la Lec y sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes al estimarse el recurso de apelación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PINTURAS DYRUP S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas de fecha 28 de julio del 2011 en los autos de Juicio Ordinario 78/2010 en el sentido de que desestimándose la demanda interpuesta por la entidad MARIO DE LA TORRE E HIJOS S.L., contra la también entidad PINTURAS DYRUP S.A se absuelve a esta última entidad de las pretensiones ejercitadas en su contra con expresa imposición de las costas de primera instancia a la entidad actora y sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.