Sentencia Civil Nº 116/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 794/2012 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000794/2012 RF SENTENCIA NÚM.: 116/13 Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS ROSA MARIA ANDRES CUENCA Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA En Valencia a tres de abril de dos mil trece.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000794/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001101/2011, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 15 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a POPULAR BANCA PRIVADA SA, representado por el Procurador de los Tribunales SALVADOR VILA DELHOM, y asistido del Letrado JAIME GUERRA CALVO y de otra, como apelados a ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES DE BANCA Y BOLSA, Carlos Francisco y Argimiro representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO JAVIER BARBER PARIS, y asistido del Letrado JOSE MARIA DAVO ESCRIVA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por POPULAR BANCA PRIVADA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 15 DE VALENCIA en fecha 2/7/12 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Barber Paris, en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USURARIOS DE SERVICIOS GENERALES DE BANCA Y BOLSA (AUGE), Carlos Francisco y Argimiro , debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes de Lehman Brothers y Landsbanki y debo condenar y condeno a Popular Banca Privada SA a abonar a los demandantes la suma de 50.615'30 euros ( 27.329'74 euros al señor Carlos Francisco y 23.285'56 euros al señor Argimiro ), más los intereses legales desde la demanda, con imposición de las costas a la parte demandada.' SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por POPULAR BANCA PRIVADA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en aquello que no contradiga el contenido de la presente resolución.

PRIMERO .- Por la representación de la entidad POPULAR BANCA PRIVADA SA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 15 de los de Valencia de 2 de julio de 2012 y subsiguiente Auto de Aclaración de 16 de julio de 2012.

La recurrente sustenta la apelación - folio 408 y los siguientes de las actuaciones - en los motivos que seguidamente se transcriben a modo de mera síntesis para la delimitación del objeto de debate en la alzada: 1.- Infracción de las garantías procesales por razón de la aclaración de sentencia que modifica sustancialmente la fundamentación jurídica y el fallo, por alteración de la fundamentación inicial del pronunciamiento judicial.

2.- Infracción del artículo 1303 del C. Civil respecto de la aclaración solicitada por su representada y que fue denegada por el magistrado 'a quo' ya que el artículo 1303 del C. Civil implica la recíproca restitución de prestaciones, de manera que en el caso de mantenerse el pronunciamiento de condena la entidad demandada debería reintegrar al Sr. Argimiro la cantidad de 18.008,45 euros y al Sr. Carlos Francisco la cantidad de 21.102,16 y no las que se fijan en la parte dispositiva de la resolución, y ello como consecuencia de la compensación de las rentabilidades percibidas por los anteriormente indicados, que ascienden en el caso del Sr. Argimiro a 1701,89 euros y en el caso del Sr. Carlos Francisco a 2.829,81 euros.

3.- Infracción de normas y garantías procesales por indebida aplicación del artículo 1301 del C. Civil que establece la caducidad de la acción ejercitada por el transcurso de cuatro años. Argumenta que la acción ejercitada es la de anulabilidad, que no la de nulidad radical, y que el plazo de caducidad de cuatro años (que no de prescripción) se cómputa desde la firma de la orden o de las órdenes de compra de valores.

4.- Error en la valoración de la prueba en relación a los incumplimientos que indebidamente se reprochan a la entidad demandada y que determinan la estimación de la demanda. Razona la recurrente que su representada dio la información adecuada y necesaria y que los adquirentes entendieron el producto adquirido, siendo la información transmitida la misma que da la CNMV en las guías informativas. Que las participaciones preferentes sean perpetuas no significa que la inversión sea eterna ya que se puede ordenar la venta del valor en mercados secundarios y dan derecho a la participación en beneficios de la entidad que los emite. El producto es netamente similar a las acciones que cotizan en bolsa, siendo suficiente el alcance de la información emitida por cuanto comprende el producto y sus caracteres, elementos y riesgo. E indicó que: a) El Sr. Carlos Francisco reconoció que se interesó en concreto por el producto islandés por lo que no es cierto que fuera la entidad demandada quien indujera al expresado a su adquisición. Dos años más tarde lo adquirió de nuevo a través de Banco Inversis. La demandada se limitó a ejecutar las órdenes formuladas por el Sr. Carlos Francisco , que operaba en diversos bancos y con asunción de riesgos diversos.

b) Rechaza la calificación de 'consumidor' respecto de quien ostenta la cualidad de inversor ( STS de 15/12/2005 ).

c) La clasificación como 'minorista' no estaba vigente al tiempo de la contratación por lo que no cabe la imputación de incumplimiento por este motivo.

d) Es errónea la afirmación de la Sentencia sobre la generación de confusión en torno a la creencia de que estaban adquiriendo productos de renta fija. Es la CNMV quien cataloga las participaciones preferentes como valores de renta fija.

e) No se comprende la afirmación de la Sentencia en torno a la falta de garantía en relación con quien interviene como mero intermediario. La fianza no se presume. La entidad demandada no se ha erigido en fiador de las inversiones ordenadas por los Sres. Argimiro Carlos Francisco .

f) No podían prever el deterioro del producto. Todos se han visto perjudicados por la Quiebra de Lehman Brothers y la situación de los bancos islandeses, no siendo cierto que se haya incumplido el deber de información sobre el estado y la evolución de la inversión, como se desprende de los extractos remitidos, siendo imprevisible que se produjera una situación como la ocurrida.

Y terminaba por solicitar la revocación de la resolución apelada, la desestimación de la demanda y la imposición de las costas a la parte actora tanto en referencia a las de la primera instancia como respecto de las de la apelación.

Se opone al recurso de apelación la representación de AUGE por las razones que constan a los folios 430 y siguientes de las actuaciones, que se relacionan, seguidamente, a modo de mera síntesis: 1.- Absoluta y palmaria inexistencia de las tres infracciones procesales que se denuncian por la recurrente por cuanto: a) la aclaración acordada es una simple modificación de una cita legal porque la acción ejercitada es la acción de nulidad radical. No se ha vulnerado el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales ya que la sentencia ha acogido la acción ejercitada de nulidad radical o de pleno derecho, procediéndose simplemente por medio del auto de aclaración a la rectificación de un error material. Precisamente la Sentencia desestima la caducidad alegada porque acoge la acción de nulidad y no la de mera anulabilidad; b) Respecto de la cuantía a reintegrar, la aclaración postulada por la representación de la parte demandada fue correctamente rechazada y la petición efectuada de adverso carece de todo fundamento porque no impugnó las cantidades al contestar a la demanda, pretendiendo la modificación de la cuantía una vez recaído el fallo. No hay ningún error de cálculo a rectificar y por eso no podía ser aclarada la parte dispositiva de la sentencia al exceder la petición de la entidad demandada del marco de la aclaración, c) Finalmente, en lo que se refiere a la caducidad de la acción señaló que la nulidad radical no está sujeta a plazo de caducidad y no le es de aplicación el plazo de cuatro años a que se refiere la entidad demanda.

2.- El Juzgado realizó una encomiable valoración de la prueba que acredita el incumplimiento por Popular Banca Privada de su deber de informar a los apelados sobre las participaciones preferentes. Y argumenta: a) Las participaciones preferentes son un producto complejo por lo que incumbe a la entidad bancaria acreditar el cumplimiento del deber de información conforme a la normativa sobre la materia, b) La apelante incumplió sus deberes de información a la luz de la prueba practicada en el proceso porque: b.1. No identificó que se trataba de un pensionista y que su hijo estaba discapacitado, b.2. No se facilitó información previa sobre la naturaleza y los riesgos de las participaciones preferentes para que los clientes pudieran decidir con pleno conocimiento de causa, ya que nada se les dijo sobre el riesgo de pérdida del capital, sobre su carácter perpetuo o la subordinación del crédito en caso de quiebra. Indicó que el Sr. Carlos Francisco siempre pensó que adquiría renta fija garantizada y que el riesgo de la inversión era nulo, siendo inducido por la actora a la adquisición de las participaciones preferentes; c) Las alegaciones de la recurrente carecen de credibilidad. No es cierto que el producto careciera de riesgo, ni que fuera apto, ni puede sustentarse la completud de la información en la literalidad de las órdenes de compra, no siendo cierto que se informara a los clientes del riesgo, sino que por el contrario se ha acreditado la existencia de un fraude masivo en España en torno a las participaciones preferentes que resulta de la opinión publicada y de la existencia de querellas o de quejas ante el defensor del pueblo, o de expedientes sancionadores.

Y solicita la desestimación del recurso y la imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO .- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes, así como la actividad probatoria desplegada en el proceso, y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a las conclusiones que seguidamente pasaremos a exponer en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 , 456.1 y 465.5 de la LEC .

TERCERO .- Sobre las infracciones procesales denunciadas por la parte recurrente y a las que se opone la ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES DE BANCA Y BOLSA.

3.1. - Sobre el alcance de la 'aclaración de sentencia'.

Según resulta del artículo 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los Tribunales no pueden variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, ' pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan'. El Tribunal Constitucional ha definido el contorno del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales y su compatibilidad con la previsión legal del remedio de aclaración, precisando que la 'aclaración' constituye una excepción al principio de intangibilidad, por lo que tal mecanismo debe entenderse limitado a la función reparadora específica para la que se ha establecido ( STC 190 de 2 de noviembre de 2004 ), por lo que la expresada figura de la aclaración debe ser objeto de rigurosa interpretación restrictiva ( STC 56 de 14 de marzo de 2005 ). De la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 1995 se extraen las siguientes consideraciones: 1) No puede utilizarse para hacer consultas al Tribunal, 2) ni como remedio de la falta de fundamentación de que pueda adolecer la resolución objeto de aclaración, 3) tampoco puede utilizarse para la corrección de errores de calificación jurídica, 4) ni para subvertir conclusiones probatorias previamente mantenidas, 5 ) ni, finalmente, para anular o sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario, excepción hecha de que el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo entre la doctrina establecida en la fundamentación jurídica y la parte dispositiva.

Teniendo presente tal doctrina, procede entrar en el examen de la cuestión planteada en relación al caso concreto sometido a nuestro enjuiciamiento, para lo cual se hace necesario hacer una breve referencia a determinados antecedentes procesales que resultan de las actuaciones: a) En el suplico del escrito de demanda (folio 40 de las actuaciones) la representación de la parte actora postula en su apartado A, la declaración 'de nulidad, por error del consentimiento, de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes de Lehman Brothers y Landsbanki litigiosas [...], a causa del incumplimiento por Popular Banca Privada de sus deberes legales de información acerca de la naturaleza, las características y los riesgos del producto financiero litigioso' . Se destaca ahora que en la 'Fundamentación Jurídica Sustantiva' de la indicada demanda (folios 15 a 40) se invoca al folio 38 la existencia de un error sustancial del consentimiento al que la parte anuda la consecuencia de la nulidad radical con cita de los artículos 1265 y 1266 del C. Civil .

b) La Sentencia apelada - folio 381 y siguientes de las actuaciones - considera en el fundamento jurídico primero que no cabe apreciar la caducidad de la acción por cuanto que entiende que la acción ejercitada es la de nulidad radical (folio 382) para concluir al final del fundamento primero (folio 394) en la declaración de nulidad solicitada por vulneración de la obligación de la demandada de sus deberes contractuales de diligencia, lealtad e información, con cita del artículo 1300 y siguientes del C. Civil .

c) La parte actora postula la aclaración - folio 396 de las actuaciones - diciendo que ' las referencias que [...] hace al artículo 1300 y siguientes del C. Civil sin duda se deben a un error material del Juzgado, quizá debido a la encomiable celeridad con que dictó la sentencia ' y con remisión al contenido del Fundamento Primero, solicita que ' se dicte una resolución especificando que las referencias contenidas en la sentencia a los arts. 1300 y siguientes del C. Civil deben entenderse realizadas a los arts. 1261 y siguientes de dicho cuerpo legal , a todos los efectos procesales oportunos '.

d) La representación de la entidad demandada se opuso a la petición de aclaración - folio 404 -, recayendo Auto de fecha 16 de julio de 2012 por el que se acoge la petición de la demandante.

Lo bien cierto es que de cuanto se ha expuesto no cabe sino concluir que formalmente la corrección de la cita del precepto podría interpretarse como un mero error material en la medida en que el propio Juzgador había declarado previamente en el mismo Fundamento Primero que la acción ejercitada era la de nulidad radical respecto de la que no cabía acoger la caducidad alegada de adverso.

Sin embargo, la cuestión que subyace es la relativa a la verdadera acción ejercitada por la parte y acogida por el Juzgador, pues cuando se alega la existencia de un vicio de consentimiento por defecto de información, que es lo alegado en el caso, no estamos ante un supuesto de nulidad radical - como erróneamente se califica tanto por la parte demandante como por el magistrado 'a quo' - sino ante una acción de anulabilidad. Así hemos tenido ocasión de declararlo con ocasión del examen de otros procedimientos análogos al que ahora nos ocupa ( Sentencia de 13 de noviembre de 2012 -Rollo 591/2012 . Pte. Sra. Andrés Cuenca -, con cita de la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de mayo de 2012 Roj: Sap CS 672/2012) señalando que la existencia de un consentimiento viciado integra un supuesto de nulidad relativa conforme al artículo 1300 del C. Civil (' de acuerdo con los arts. 1300 y 1301 del Código los vicios invalidantes del consentimiento, intimidación, error o dolo, son causas de nulidad relativa o anulabilidad ') y no un supuesto de nulidad absoluta, como se pretende por la representación de la parte demandante, que invoca, precisamente en su demanda los artículos 1265 y 1266 del C. Civil respecto de los cuales el Tribunal Supremo declara que los vicios invalidantes del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo - 1265 CC) son causas de anulabilidad ( STS de 31 de marzo de 2005 ) y no las propias de la nulidad absoluta ( STS de 12 de junio de 2008 ), argumentando, a su vez, en cuanto al error (art.1266) la exigencia de que el mismo sea esencial y no imputable a la parte que lo padece ( STS de 23 de junio de 2009 ).

3.2. Sobre la denegación de aclaración/complemento solicitada por la recurrente.

La siguiente cuestión que debemos examinar es la relativa a la denegación de aclaración/complemento postulado, en este caso, por la representación de la entidad bancaria demandada en relación a las cantidades fijadas en la Sentencia con ocasión del pronunciamiento de condena, lo que exige, de nuevo, el examen de los diversos antecedentes procesales obrantes en autos.

En relación al complemento de las resoluciones judiciales contemplado en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Tribunal Constitucional tiene declarado en Sentencia 135/2010, de 2 de diciembre de 2010 (BOE núm. 4, de 5 de enero de 2011) que se trata de 'un recurso útil, para poner de manifiesto la incongruencia omisiva, que en el fondo es lo que se pone de relieve por el recurrente al plantear la necesidad de complemento, es la vía del art. 215 LEC ' , declarando en Sentencia 144/2007, de 18 de junio de 2007 , que: ' conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones constituye una exigencia que dimana del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE , puesto en conexión con el art. 120.3 CE (entre muchas otras, SSTC 14/1991, de 28 de enero, FJ 2 ; 175/1992, de 2 de noviembre, FJ 2 ; 13/2001, de 29 de enero, FJ 2 ; y 129/2003, de 30 de junio , FJ 9); deber de motivación que responde a la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley, y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos ( SSTC 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 187/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 13/2001, de 29 de enero , FJ 2; en el mismo sentido, STC 105/1997, de 2 de junio , FJ 7, y ATC 207/1999, de 28 de julio , FJ 2). ' Resulta de lo actuado: a) En el apartado c) del suplico del escrito de demanda, AUGE solicitó la condena de la entidad demandada en los términos que literalmente transcribimos ahora: ' condenar a Popular Banca Privada a reintegrar a los actores las cantidades que estos invirtieron en las participaciones preferentes litigiosas, más los gastos y los intereses legales devengados desde la adquisición de las participaciones preferentes hasta la fecha de la interposición de la demanda, así como los intereses de demora procesal que se devenguen, minorando las referidas cantidades con los intereses abonados por Popular Banca Privada a los actores de modo que, en particular, la entidad demandada deberá abonar al Sr. Carlos Francisco la cantidad de VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS 827.329,74) y al Sr. Argimiro la cantidad de VEINTITRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (23.285,56), más los intereses de demora procesal que se devenguen, correspondiendo las anteriores cantidades a la inversión efectuada por los actores, más gastos e intereses, menos la rentabilidad devengada).

Dicha petición se sustenta en el contenido del Fundamento Jurídico Décimotercero de la demanda en que se desglosa la cantidad reclamada en los siguientes términos: Reintegro al Sr. Carlos Francisco : 4.855,52 (Lehman) + 18.773,69 (Landsabanki) + 242,64 + 60,12 (derechos de custodia percibidos por el banco) = 23.931,97.

Reintegro al Sr. Carlos Francisco : 19.458,90 (Lehman) + 251,44 (gastos) = 19.710,34.

Dice seguidamente el Fundamento indicado que: 'A las citadas cantidades deberán añadirse los intereses legales devengados desde el momento de la suscripción de las PPR hasta la fecha de la interposición de la demanda, más los intereses procesales correspondientes ' - sin hacer liquidación alguna que justifique la cantidad final postulada en el suplido - y añade: ' Los Sres Carlos Francisco y Argimiro deberán reintegrar a la entidad demandada la totalidad de las PPR del banco de inversión norteamericano declarado en quiebra y del banco islandés nacionalizado, así como los intereses percibidos en su día como consecuencia de la citada inversión. En este sentido, el Sr. Carlos Francisco percibió en concepto de intereses, por las PPR de Lehman Bros., la cantidad de 418,08 ?.Y por las PPR de Landsbanki, 2411,?. En total la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (2.829,81 ?) / El Sr. Argimiro deberá reintegrar, por su parte, a la entidad demandados, los intereses percibidos por sus dos inversiones en PPR de Lehman Brothers, que ascienden a la cantidad conjunta de MIL SETECIENTOS UN EURO CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.701,89 ?)' b) Frente a tal petición, la parte dispositiva de la sentencia apelada condena a Popular Banca Privada SA a ' abonar a los demandantes la suma de 50.615,30 euros (27.329,74 AL Sr, Carlos Francisco y 23.285,56 euros al señor Argimiro ), más los intereses legales desde la demanda, con imposición de las costas a la parte demandada .' Por tanto, la Sentencia partió de las cantidades fijadas en el suplico de la demanda que - según resulta de su tenor - comprendía ya 'intereses' (sin liquidación en el fundamento indicado precedentemente, pero identificados como los 'legales' desde la suscripción del producto) y gastos, y la deducción de las rentabilidades.

La petición de aclaración/complemento de Sentencia formulada por la representación de la entidad demandada estaba justificada en la medida en que no se identificaban la totalidad de los parámetros de los que resultaban el cálculo de la cantidad concedida en la sentencia, lo que propició que la demandada interpretara la cantidad postulada en el suplico como un 'error' matemático al no corresponderse con las cifras indicadas en el Fundamento Jurídico Decimotercero, al estar compuesto dicho resultado por una parte cuantificada y otra para la que no se identifica ni el concreto tipo de interés aplicado ni para qué período, lo que se arrastra a la parte dispositiva de la Sentencia, dado que ninguna referencia se hace en su Fundamentación a las cantidades objeto de reintegro.

En lo que a tal aspecto se refiere, la sentencia adolece del vicio de falta de motivación dado que no permite conocer los criterios que condujeron al magistrado 'a quo' a fijar los importes objeto de condena, siendo, como se ha indicado, que los mismos no son el resultado de la suma de conceptos identificados en la Fundamentación de la demanda.

3.3.- Sobre la caducidad de la acción.

No podemos acoger el motivo alegado por la representación de la parte apelante, pues tenemos declarado en Sentencia 911/2012 (Sra. Andrés Cuenca), con cita de las Sentencias de esta misma Sección 9 de julio de 2012 (Rollo 248/12 ) y de 11 de julio de 2011 ( que a su vez se remite a las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 , 11 de junio de 2003 y 27 de marzo de 1989 , entre otras, relativas al cómputo del plazo de caducidad de cuatro años y la determinación del diez 'a quo' del mismo) que: '... hay que considerar si efectivamente la relación contractual que vinculaba a los demandantes con la demandada, como esta pretende, fue de tracto único, en cada una de las dos compras en que se sustenta la demanda, en cuyo caso la acción planteada por error en el consentimiento conforme el artículo 1301 del Código Civil estaría caducada, o no es así, siendo esta la posición que comparte la Sala, no porque nos hallemos ante una nulidad absoluta, por falta de alguno de los elementos esenciales del contrato conforme el artículo 1261 CC , sino porque en ningún caso los efectos de las dos órdenes de compra suscritas por los demandantes con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que uno de los productos suscrito era de duración 'perpetua' y el otro, porque el programa informático no admitía una fecha sin precisión, fija el momento de finalización en 2039.

Claramente los contratos de compra despliegan sus efectos hacia el futuro y los seguían desplegando al presentar la demanda, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la función de la entidad bancaria demandada en que los demandantes y su hija tenían sus cuentas de ahorro, desde mucho tiempo antes, fuera de simple mediación, sin asesoramiento ni explicación alguna, en cuyo caso sería intrascendente el hecho de que aquellos no se produjeran efectivamente, sino que, por el contrario, además de la cuenta de ahorro tenían una cuenta de valores con la entidad, y así se ha certificado por la misma en este procedimiento -folio 248-.

[...] En definitiva, en cuanto afecta a este primer motivo de recurso, en modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, y, además, los productos contratados despliegan sus efectos en el tiempo, por lo que, evidentemente, la acción no puede estar caducada, si bien la ejercitada se ciñe a la anulabilidad por error en el consentimiento, conforme lo expuesto. El motivo, por ello debe ser rechazado.' El mismo criterio es de aplicación al caso que ahora nos ocupa, por lo que no cabe acoger la apelación en lo que a esta cuestión se refiere.

CUARTO .- Sobre el error en la valoración de la prueba.

El recurso de apelación se sustenta, esencialmente, en la afirmación de que la resolución apelada incurre en error en la valoración de la prueba, lo que determina que el Tribunal proceda, de nuevo, al examen de la actividad probatoria desplegada en la instancia con la finalidad de determinar si en la resolución apelada se incurre, o no, en el defecto denunciado.

4.1. Para la adecuada resolución de la cuestión litigiosa hemos de estar a la prueba documental relativa a la relación contractual entre las partes, sin fundamentar nuestra decisión en la amplia documental aportada, posterior a los hechos litigiosos, constituida por referencias de prensa, esto es, 'la opinión publicada' sobre los productos controvertidos o la actuación de las entidades bancarias, dado que el objeto del proceso viene delimitado por la acción que se ejercita: la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - error - que ha de resolverse en atención al supuesto concreto que se examina. El objeto del proceso pasa por determinar si medió o no el vicio denunciado al tiempo de la adquisición de las participaciones de Lehman Brothers y Landsbanki por parte de los Sres. Carlos Francisco Argimiro en el año 2006, en que fueron adquiridas, por lo que las publicaciones de prensa verificadas a partir de 2008 en torno a la actuación de las entidades bancarias o los informes emitidos la Comisión Nacional del Mercado de Valores en 2009 deben ser examinadas en sus justos términos, atendida las fechas en que se produjeron lo hechos controvertidos y aquellas en que fueron emitidos o publicados los artículos de opinión o los informes de referencia.

4.2. Resultado de la prueba practicada en la instancia: De la prueba practicada en el proceso se desprende y ha sido acreditado que: a) Don Carlos Francisco y Don Argimiro son socios de la entidad AUGE que insta la demanda ( folio 59) resultando de lo actuado que Don Argimiro , en fecha 14 de octubre de 2002 otorgó poderes a favor de Don Carlos Francisco y Doña Adoracion (entre otros), apreciando el notario otorgante del documento la 'capacidad legal necesaria' para el otorgamiento de la escritura de poder general en el que se enmarcan las facultades de administración, disposición, enajenación, gravamen, y demás que se relacionan a los folios 54 y siguientes del proceso. No consta en autos documento alguno del que resulte la edad de los anteriormente expresados, ni la condición laboral de los mismos, ni la 'ligera discapacidad psíquica' del Sr. Argimiro a que se refiere el hecho primero del escrito de demanda (se precisa al respecto que la entidad demandada, en su escrito de contestación a la demanda negó expresamente los hechos que no fueran expresamente reconocidos en su escrito, sin hacer reconocimiento de los anteriormente indicados). No obstante, en el acto de juicio el Sr. Carlos Francisco indicó su actividad profesional primero como administrativo, y después como comercial, apreciándose por su imagen que se trata de una persona de edad avanzada. En el acto de juicio no declaró el Sr. Argimiro .

b) De la documental aportada con el escrito de demanda se desprende, en primer término, que los Sres. Carlos Francisco y Argimiro son titulares de las participaciones preferentes de Lehman Brothers y Landsbanki que aparecen certificadas por la entidad demandada a los folios 86 a 88, habiendo procedido a su adquisición por órdenes de compra (folios 84 a 91) operadas en el mes de abril y mayo de 2006, fecha en la que no estaba vigente la normativa Mifid, Resulta además que: 1) el Sr. Carlos Francisco , en el periodo comprendido entre abril y junio de 2006 era titular de una cartera de inversión de 243.385,51 euros (documento 7 al folio 68 y siguientes) de la que 219.663 euros correspondía a renta variable, 4.731, 25 euros a participaciones preferentes y 18.683,38 euros a renta fija extranjera. En fecha 6 de junio de 2007 el patrimonio de cartera del Sr. Carlos Francisco ascendía a 354.619,16 euros (folio 92). 2) que el Sr. Argimiro el 30 de marzo de 2006 suscribió con la entidad demandada un contrato de servicios básicos cuyo objeto era la intermediación de la entidad en la recepción y tramitación de órdenes de inversión y el depósito y administración de valores (documento 8 al folio 70 y siguientes); 3) El Sr. Carlos Francisco era titular de una cuenta patrimonial con la entidad demandada desde el 24 de octubre de 1990 (folio 82), constando la existencia posterior de un contrato de administración de valores y de intermediación de septiembre de 2008 (folios 78 y 83). 4) Consta a través de los documentos 17 y siguientes de la demanda, que los Sres. Carlos Francisco Argimiro recibían información sobre la inversión efectuada en Lehman y Landsbanki, en la que se describe la clase de operación, el nombre del valor con la indicación de su condición de participaciones preferentes o carácter perpetuo, el número de títulos, su importe, y gastos (folios 94 a 97). E igualmente consta información remitida por la demandada a sus clientes sobre el proceso concursal de Lehman Brothers y de nacionalización de Landsbanki (folios 108 y siguientes).

c) De la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda se desprende la relación de inversiones efectuadas por el Sr. Carlos Francisco en el período comprendido entre el 1 de enero de 1990 y el 27 de septiembre de 2011 (documento 4 a los folios 235 a 267).

d) En el acto de juicio se practicó la declaración del Sr. Carlos Francisco y la declaración testifical del Sr. Bruno , con el que trataba el primero.

A preguntas de la letrada de la parte demandada, el Sr. Carlos Francisco indicó que invertía en renta fija y en renta variable (acciones) desde hacía varios años, y que invertía con la finalidad de obtener altas rentabilidades (como en el caso de ELECNOR). Afirmó no ser un especulador sino un rentista y que decidió invertir en renta fija (Lehman) porque era seguro o teóricamente seguro, cuando consideró que la renta variable excedía de sus posibilidades. En renta fija tenía obligaciones y las preferentes de Lehman, y en 2010 adquirió bonos subordinados del Banco Popular a una rentabilidad que le pareció bien porque tenían un vencimiento fijado a tres años (aunque se lo han cancelado previamente a esa fecha mediante canje por acciones). Reconoció haber recibido las rentabilidades correspondientes a los productos controvertidos en este procedimiento hasta que se produjo la quiebra de Lehman. Reconoció haber firmado las órdenes de compra, señalando que son iguales para renta fija y para renta variable, negando tener contrato alguno con la entidad demandada, no recordando haber firmado ningún contrato de administración y custodia de valores ni su actualización (si bien indirectamente admitió su existencia). En cuanto a la adquisición de los productos de renta fija litigiosos fue el resultado de las entrevistas que tenía en el Banco después de haber considerado el declarante que en renta variable ya excedía de lo que eran sus posibilidades, porque creía que era una cosa segura y no pensaba que fuera a quebrar Lehman y Landsbanki. Añadió que le ofrecían diversos productos y elegía y a veces no compraba lo que daba mayor interés sino lo que le recomendaban. Le mostraron un listado de los productos de renta fija que había y él eligió en función de la seguridad. Eligió Lehman porque le dijeron que era lo más seguro en ese momento por razón del emisor, y Landsbanki se lo vendieron como obligaciones. Afirmó que le explicaron los caracteres de los productos pero no así el riesgo de quiebra del emisor, que es lo que ha echado en falta al igual que la falta de información de la inexistencia de vencimiento, puesto que le dijeron que sí que tenía vencimiento (2009 y 2011 respectivamente) y le explicaron lo que era la 'Call'. También ha planteado un pleito (colectivo) por la inversión que tiene en INVERSIS referente a Lehman Brothers. En el momento de la firma solicita información cuando invierte en renta variable pero cuando invierte en fijo se fía de lo que le dicen y que si le hubieran dicho que iba a quebrar no hubiera invertido en el producto, máxime cuando lo hace en su nombre y en el de su hijo, que le dijo que invirtiera en renta fija. Recibió la confirmación de la orden de compra, que examinó. Antes de la firma, pidió información sobre renta fija que fuera lo más segura posible y tras la misma, él se decide por estos productos, tras haber estado sentado ante una mesa diez minutos o un cuarto de hora con Don. Bruno , con exhibición de una hoja de productos, rentabilidades y vencimientos. Indicó que le ofrecieron Lehman porque era seguro, y reconoció que la adquisición de Landsbanki fue optativa suya. Después de la firma recibe la confirmación de la orden de compra (cargo con todos los datos de la compra) y los extractos con el producto y el valor de mercado, habiendo cobrado los cupones hasta el momento de la quiebra y pagado los gastos de custodia.

A preguntas de su letrado insistió en que se le entregó una hoja con 14/15 productos - en los términos ya indicados - pero no así folleto o tríptico alguno y sin que le indicaran que no estaba regulado en el Derecho español, ni que tuviera escasa liquidez, ni las consecuencias de una eventual quiebra del emisor. Él elegía tres o cuatro valores y después le pedía Don. Bruno que le dijera cual le aconsejaba, y éste llamaba a Barcelona y se lo indicaban. Quería - con la compra de este producto - compensar lo que tenía invertido en renta variable.

También declaró en el acto de juicio, como testigo a instancia de ambas partes, Don. Bruno - actualmente empleado de una entidad del mismo grupo que la actora - quien a la fecha de los hechos ostentaba el cargo de Director de la sucursal (desde 2004 a 2007), habiendo tratado con el Sr. Carlos Francisco . Destacó que éste era cliente de la previa sociedad de valores, tratándose de un inversor habitual en renta variable, intermediando la demandada en su adquisición y existiendo entre las partes un contrato de administración y custodia de valores, que no implica asesoramiento (hay contratos específicos a tal fin), limitándose a indicarles los productos y a explicar sus características. Admitió que tenían personal especializado en Barcelona, destacando que el Sr. Carlos Francisco también operaba en Inversis y venía interesado en renta fija. Indicó la operativa con el Sr. Carlos Francisco , quien pide el listado de productos, le explican los mismos, se lo lleva a su casa, y ulteriormente decide, sin que haya ninguna sugerencia por parte de la entidad, que se limita a indicar como está en ese momento el producto en el mercado. En este caso, se le dio un listado en el que había preferentes, obligaciones y bonos, resultando de las conversaciones mantenidas con el Sr. Carlos Francisco que era perfectamente conocedor de lo que eran los distintos tipos de inversión ya que hablaban de los distintos productos en profundidad, sin que le dieran folletos o trípticos, sólo el listado con las posiciones. Indicó que el banco no percibe cantidad alguna del emisor porque se trata de operaciones en el mercado secundario, y que informó al actor del carácter perpetuó sin ninguna duda y que además el Sr. Carlos Francisco lo sabía perfectamente en el año 2006 cuando contrató y no eran tan conocidas como ahora las participaciones preferentes. No hicieron perfil de inversor en el año 2006 porque no estaba vigente la normativa Mifid, pero el demandante llevaba trabajando con renta variable desde el año 1990 por lo que tenían el convencimiento de su conocimiento amplio en materia de inversión, indicándole que no estaba garantizado el capital y el riesgo emisor del producto, la posibilidad de no percepción de dividendos y de que no es tan fácil de vender como las acciones. La fecha de vencimiento o de 'call' aparece en la orden de compra y en la confirmación que recibe el cliente. Finalmente, añadió a lo anterior que no se supo nada de la situación financiera de la entidad Lehman Brothers hasta septiembre de 2007.

A preguntas de la letrado de la entidad demandada afirmó que el Sr. Carlos Francisco tenía fondos de inversión con productos de renta variable de perfil agresivo desde hacía muchos años, y que sabía perfectamente lo que quería cuando acudía al banco y le hablaba de valores que no eran habituales, añadiendo que al tiempo de la contratación de los productos litigiosos sabía lo que estaba comprando y sus características, que había adquirido previamente Lehman Brothers en Inversis y le ofrecieron el listado de productos eligiendo libremente porque ya estaba satisfecho con el resultado de Lehman en la inversión anterior. No solicitó folleto de emisión y no estaba a disposición en la oficina, y lo hubieran entregado si no lo hubiera pedido, estando las características del producto en el listado entregado al cliente.

4.3. Conclusiones en relación a los hechos.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto en la relación de hechos que precede, la Sala concluye en la estimación del recurso de apelación formulado por la representación de la entidad demandada, pues no compartimos las conclusiones que se contienen al final del Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia apelada (folios 392 a 394 de las actuaciones) pues la resolución de instancia funda su decisión en la declaración del propio Sr. Carlos Francisco , en lo reconocido por éste y que le beneficia, cuando con arreglo al contenido del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - en relación con el artículo 301.2 del mismo cuerpo legal - en la prueba de interrogatorio se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial, quedando sometido el resto a las reglas de la sana crítica, y es natural que el Sr. Carlos Francisco dé una versión de los hechos favorable a sus intereses. Por otra parte, el Juez no toma en consideración las manifestaciones que reconoció y que le eran perjudiciales, como la relativa a que fue decisión propia - su opción - la de adquirir Landsbanki, o aquellos extremos relativos a las explicaciones que recibió en torno al producto, o las contradicciones con el contenido de la documental aportada a las actuaciones a su instancia. Téngase presente, por otra parte, que la falta de información que reprocha a la entidad demandada se centra en que no le advirtiera de la posibilidad de quiebra de la entidad Lehman Brothers que se produjo un año después y que causó una crisis sin precedentes e inesperada.

Tampoco compartimos las afirmaciones que se contienen en la sentencia de instancia en orden al perfil del Sr. Carlos Francisco , atendido el volumen y contenido de la cartera de inversión que resulta de la documental aportada a las actuaciones, no estando acreditado en autos que el Sr. Argimiro esté discapacitado más que por la afirmación efectuada por el Sr. Carlos Francisco en el acto de juicio, resultando de la documental aportada que otorgó poderes a favor de su padre en 2002 y que el notario hizo el correspondiente juicio de capacidad para tal acto.

Finalmente tampoco compartimos la afirmación de que fuera la entidad demandada la que indujera a la contratación de los productos controvertidos, pues tanto de la declaración del Sr. Carlos Francisco como de la Don. Bruno se desprende que se le entregó un listado con 14/15 productos que se le explicaron y respecto de los cuales decidió en función de la información existente en aquel momento, debiendo recordar al efecto que la entidad demandada intervino como mediador en las operaciones y conforme a la relación contractual existente entre ellos, ya descrita.

Conviene recordar al efecto, que tenemos declarado, entre otras, en Sentencia de 19 de abril de 2011 (Rollo de Apelación 119/2011 . Pte. Sr. Caruana Font de Mora) que para el análisis de la cuestión se ha de '... fijar la relación negocial objeto de la acción entablada, cual es la compra de unos activos financieros' - como en el caso que ahora nos ocupa - resultando de la expresada sentencia que no cabe prescindir del contenido del contrato en el que, a su vez, se enmarca dicha compraventa, que es fuerza de ley entre contratantes y determinante de las cargas obligacionales. La relación existente entre las partes y en las que el Juzgador sustenta su pronunciamiento de condena, es un contrato de 'depósito y administración de valores', y como se indicaba en la resolución citada ut supra, en tales contratos, con una orden de compra, el cliente decide comprar unas acciones que le presenta el banco pero éste no asume tal decisión, como tampoco la de su eventual venta posterior. El banco asume la prestación del servicio de custodia de los valores adquiridos por el cliente pero no la labor de asesoramiento de inversiones.

No apreciamos el error de consentimiento que se aprecia en la sentencia apelada para justificar el pronunciamiento de condena, pues la carga de la prueba de la existencia de vicio de consentimiento incumbe a quien la alega, teniendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2000 que '...la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato, que puede destruirse mediante la correspondiente prueba, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que impone prueba cumplida (Sentencias de 4- 12-1990, 13-12-1992 y 30-5-1995 ),' resultando , a su vez de la de 1 de febrero de 2006 (Tol 827.049) que '... es reiterada doctrina de esta Sala la de que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 y 13 de diciembre de 1992 , entre otras).' No concurre en el supuesto enjuiciado error invalidante del consentimiento en los términos que resulta del artículo 1266 del C. Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Tampoco ha sido ha sido acreditada la ocultación de datos básicos o relevantes para provocar la contratación, si se toma en consideración el momento concreto en que se realiza la operación en relación con los datos entonces existentes acerca de la calificación de las entidades Lehman Brothers y Landsbanki, y normativa aplicable en aquel momento, siendo con mucha posterioridad cuando se produce el cambio de escenario que se manifiesta con la quiebra de la primera entidad y la nacionalización de la segunda.

QUINTO.- Pronunciamiento sobre costas.

5.1. Costas de la primera instancia.

La estimación del recurso de apelación implica la desestimación de la demanda y la imposición de las costas de la primera instancia a la parte vencida en juicio conforme al contenido del artículo 394 de la LEC , al no apreciar al caso dudas de hecho o de derecho que motiven un pronunciamiento distinto.

5.2. Costas de la apelación.

En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

Por tanto, respecto de las costas de la apelación cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, siendo procedente la restitución a la entidad apelante del importe del depósito constituido para apelar conforme al contenido de la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad POPULAR BANCA PRIVADA SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 15 de los de Valencia de 2 de julio de 2012 y subsiguiente Auto de Aclaración de 16 de julio de 2012, que revocamos.

DESESTIMAMOS la demanda presentada por AUGE contra POPULAR BANCA PRIVADA SA, a la que absolvemos de los pedimentos contra ella deducidos, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.

Respecto de las costas de la apelación, cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a la restitución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.