Sentencia Civil Nº 116/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 77/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 77/2013

Nº Procd. Civil : 12/2.012

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de BENAVENTE

Tipo de asunto: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 116

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintitrés de julio de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 12/2.012, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 77/2013; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Trinidad , representada por la Procuradora Dª. Mª. TERESA MESONERO HERRERO, y dirigida por el Letrado D. FÉLIX VARA FERNÁNDEZ, y de otra como apelado D. Mauricio , representado por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME y dirigido por la Letrada Dª. Mª. DOLORES SALUDES MARTÍNEZ.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2.012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Fontanillas Centenero, en nombre y representación de Mauricio , contra Trinidad , representada por la procuradora Sra. Vázquez Negro, modificando el convenio regulador del divorcio de las partes de 7 de diciembre de 2009 y aprobado mediante sentencia de 12 de febrero de 2012 en los siguientes términos:

- Dejando sin efecto el contenido de las estipulaciones contenidas en el número 5 de las adjudicaciones al pasivo de la sociedad de gananciales a Mauricio y a Trinidad .

- Adjudicando como pasivo de la sociedad de gananciales a Trinidad el préstamo suscrito con Caja Rural de Zamora número NUM000 por importe de 13.685'26 euros desde el mes de mayo de 2010 con un importe mensual de 315'60 euros.

Sin expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de julio de 2013.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia, dentro del procedimiento de modificación de medidas instado por don Mauricio contra su exesposa Dª Trinidad , acordó, con estimación de la demanda, y modificando el convenio regulador del divorcio de las partes, aprobado por sentencia de 12 febrero 2010 , dejar sin efecto el contenido de las estipulaciones comprendidas en el número cinco de las adjudicaciones del pasivo de la sociedad de gananciales de Mauricio y Trinidad , adjudicando a ésta el préstamo suscrito con Caja Rural de Zamora número NUM000 , por importe de 13.685,26 €, desde el mes de mayo de 2010. La justificación ofrecida por la Juez 'a quo' para dictaminar en la forma en que lo hizo no es otra sino la existencia, a su modo de ver, de un pacto relativo a la modificación del pasivo de la sociedad de gananciales y la distribución del mismo, para sus pagos por los cónyuges, con posterioridad a la firma del convenio regulador y al dictado de la sentencia de fecha 12 febrero 2010 . Pacto válido, que supone una variación de las circunstancias en su día convenidas y aprobadas judicialmente.

La anterior decisión recaída en la instancia es objeto del recurso de apelación ahora considerado, --interpuesto por la representación procesal de la demandada doña Trinidad --, con el que se pretende conseguir la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda presentada en su contra. Alega a tal fin, sobre la base de los requisitos que se exigen para que se observe la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias, quien no ha habido pacto alguno en los términos que se dicen por el actor y acepta la sentencia recurrida; entiende que, por los argumentos que aduce, no se ha aprobado por el actor su existencia, pues al margen de no constar voluntad expresa en tal sentido, la conducta de la recurrente -reclama judicialmente las cuotas impactadas por el actor--, es contraria a la tesis del acuerdo.

SEGUNDO.- Antes de adentrarnos en la problemática planteada, procede, por puras razones de sistemática, definir las características y requisitos del procedimiento de modificación de medidas adoptadas en procedimiento de nulidad, separación o divorcio.

En este sentido, según ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución EDL 1978/3879, lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código art. 91 EDL 1889/1 art.92 EDL 1889/1 que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De acuerdo, pues, con lo establecido en el artículo 90.3 del Código Civil , se admite la posibilidad de modificación de las estipulaciones del convenio, de lo que se deduce la regla general de la estabilidad de sus pactos, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas. La disposición del artículo 90.3 del citado Código Civil es un reflejo de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus'. La posibilidad de modificar las estipulaciones se refiere tanto a los pactos de los cónyuges como las medidas acordadas por el Juez en defecto de los mismos. Normalmente el objeto de la modificación serán aquellos acuerdos que impliquen prestaciones de tracto sucesivo, como cuantía de alimentos a los hijos, pensión o uso de la vivienda. La iniciativa para la modificación del convenio puede partir de uno de los interesados o de ambos; y en ambos casos se requerirá aprobación judicial, porque es un elemento de eficacia del convenio, sin la que no produce efectos.

TERCERO.- Por lo que se refiere al fondo del recurso interpuesto por la demandada es necesario realizar una previa consideración sobre la acción ejercitada en la demanda. Se trata de una pretensión de medidas reguladoras de los efectos del divorcio del artículo 775 de la LEC , pero con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes y que, además, tienen por objeto derechos de carácter dispositivo, respecto de los que rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes. Si en los procesos ordinarios de modificación de medidas recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercitar la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede hacer recaer en modo alguno sobre la parte demandada.

En el supuesto presente, se trata de modificar el acuerdo de liquidación del préstamo que mantenían en Caja Rural de Zamora ambos cónyuges, el cual fue atribuido en el convenio para su pago a Mauricio . Y se trata de hacer sobre la base de un pacto habido entre las partes, a raíz de la venta de la vivienda familiar, en línea de que la demandada asumió, contrariamente a lo que constaba en el convenio, el pago pendiente de la mitad de dicho préstamo.

Pues bien, al margen de las dudas que se plantean en el caso respecto a la viabilidad del presente procedimiento de modificación de medidas, (la posibilidad de hacerlo se tendría que sustentar en una alteración sustancial de las circunstancias, y hay dudas de que se haya producido tal alteración circunstancial. Las circunstancias a tener en cuenta serían aquellas que pudieran incidir en las consideradas al adoptarse la decisión y que revirtieran el fundamento que motivó la decisión), esta Sala no considera acreditado el hecho del pacto post convenio. La inexistencia de documentación alguna que así lo exprese, máxime costando en documento aprobado judicialmente lo contrario, y la insuficiencia de las cantidades a que hace alusión el actor en el hecho sexto de su demanda para compensar la cantidad que supuestamente asumió, en su lugar la demandada (el teórico pacto data de los meses de marzo o abril de 2010), pues nada en tal sentido se ha actuado, son argumentos en dicha dirección. Pero también que en el caso del crédito en cuestión hay una continuidad personal absoluta de los obligados al pago frente al tercero acreedor del mismo, pues éste lo era de ciertas personas, los cónyuges, que siguen apareciendo como deudores aún disuelta la sociedad conyugal, continuidad que justifica ciertas conductas de la demandada frente de la Caja Rural, pero que en modo alguno implican cualquier novación en la operación. Si a ello se une que producido el impago, la entidad bancaria notificó dicha circunstancia a ambos prestatarios (en tal sentido, declaración del hijo de los litigantes respecto a referida notificación), y que la demandada interpuso demanda ejecutiva contra su ex esposo, en reclamación de las cuotas del préstamo abonadas por ella, -- actitud de la demandada inequívocamente contraria al pacto que se propugna por el actor--, la conclusión que emerge no es otra sino la imposibilidad de ventilar en el seno de este procedimiento las incidencias de la liquidación de la sociedad de gananciales, --que no se limitan al préstamo aquí considerado, sino que influyen también a las restantes atribuciones de pasivo realizadas--, al no estar acreditada la alteración sustancial de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para adoptar la decisión ahora cuestionada.

CUARTO. - Se estima por consiguiente el recurso de apelación interpuesto; ello entraña la revocación de la sentencia de instancia, con la desestimación íntegra de los pedimentos aducidos en la demanda iniciadora de este procedimiento. En materia de costas procesales, las de esta alzada no son objeto de imposición expresa, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC . Y respecto de las de la primera instancia, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el presente procedimiento y de las dudas suscitadas por ciertos hechos que han sido puestos de manifiesto en la instancia, y asimismo de la naturaleza del presente procedimiento, se considera que no procede su imposición, tampoco, a ninguna de las partes en litigio, todo ello en conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC . y devolviéndose el depósito efectuado por la parte para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Trinidad , contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Benavente (Zamora), revocamos referida resolución y en su lugar absolvemos a la demandada-recurrente de las pretensiones instadas en su contra en la demanda rectora del presente procedimiento. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias a ninguna de las partes en litigio.

Devuélvase, en su caso, a la parte el depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella no cabe recurso de casación, salvo que el mismo presentara interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.