Sentencia Civil Nº 116/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 101/2014 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-12/005327

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2012/0005327

A.p.ordinario L2 101/2014 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 628/2012 (e)ko autoak

Recurrente/ Errekurtsogilea: CASER SEGUROS

Procurador/a/Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL

Abogado/a/ Abokatua: PATRICIA GARRIDO COUREL

Recurrido/a /Errekurritua: Mario y Raimundo

Procurador/a /Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA y NIKOLE CALVO GOMEZ

Abogado/a/Abokatua: MIKEL CARDEÑA CONDE y JULIAN ORTIZ MARTIN

Personación: Luisa .

Abogado:NATIVIDAD PARADA VIÑAS.

Procurador:JUDITH LOPEZ SAN PEDRO.

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Edmundo Rodriguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día doce de mayo de dos mil catorce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 116/14

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 101/14,procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 628/12 promovido por CASER SEGUROSdirigido por la Letrada Dª Patricia Garrido Courel y representada por el Procurador Dª Jesús Mª De Las Heras Miguel frente a la sentencia nº 6/14 dictada en fecha 13 de enero de dos mil catorce, siendo parte apelada D. Raimundo dirigido por el Letrado D. Julian Ortiz Martin y representado por la Procuradora Dª Nikole Calvo Gomez, y D. Mario dirigido por el Letrado D. Mikel Cardeña Conde y representado por la Procuradora Dª Carmen Carrasco Arana, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

S

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gastiez se dictó sentencia cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Raimundo , representado por la Procuradora señora Calvo, debo condenar, y condeno, a doña Luisa a abonar al actor la cantidad de 245.298,71 euros, más los intereses legales de la cantidad de 197.767,86 euros desde el 11 de diciembre del 2002 hasta la fecha de esta sentencia.

La cantidad líquida devengará desde el emplazamiento hasta sentencia, respecto, y alternativamente, de doña Luisa , el interés del artículo 1.108 del Código Civil . Desde dictada sentencia, y, en su caso, desde fijada la cantidad liquidable, ambas el interés calculado conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

De la cantidad de 244.998,71 euros responderá solidariamente la aseguradora CASER SEGUROS así como, alternativamente, del interés del artículo 20 de la Ley del contrato de Seguro , tal como se indica en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia.

En cuanto a la demanda inicial, no se condena al pago de las costas procesales de esta primera instancia a ninguno de los litigantes.

Que debo absolver, y absuelvo, a don Mario de las pretensiones contra él ejercitadas en este procedimiento, siendo de cuenta de la codemandada señora Luisa la totalidad de las costas a él causadas al haber sido indebidamente llamado al procedimiento. '

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de CASER SEGUROS, recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 18-02-14 dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representacion de D. Raimundo y D. Mario escritos de oposición al recurso planteado de contrario. Seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 02-03-14 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 03-04-14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de Abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes necesarios .

El demandante, D. Raimundo , compró una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 . de esta Ciudad por importe de 170.702,62 € el 22 de marzo de 2.002, elevado a público dos meses más tarde.

Al realizar obras para reformar el inmueble apareció en las vigas de madera de la cocina y baño carcoma, vicio que desconocía en el momento de adquirir la vivienda y que califica como oculto.

El actor intentó resolver el contrato de compraventa, para ello contrató a la letrada Luisa , demandada en el presente procedimiento, y al procurador Miguel Ángel Echávarri, que presentaron demanda ejercitando la acción de saneamiento por vicios ocultos ex art. 1.484 CC . En aquél procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el actor reclamaba, además de la resolución del contrato, la devolución del importe de la compraventa y los intereses abonados por el préstamo hipotecario que solicitó para la compra; los gastos notariales y de registro; los del Impuesto de transmisiones patrimoniales; el coste del alquiler de una vivienda mientras se procedía a la desinfección de la vivienda; y también el importe del mobiliario hecho a medida.

La sentencia de instancia reconoció la existencia de vicio oculto, sin embargo, declaró caducada la acción y desestimó la demanda con imposición de costas al actor. La Audiencia Provincial ratificó la sentencia de instancia, la entrega de las llaves se produjo el 14 de mayo de 2.002, el plazo vencía el 14 de noviembre de 2.002, la demanda se interpuso un día más tarde. El Tribunal Supremo confirma la sentencia dictada y deja claro que el plazo había caducado el día que se interpuso la demanda.

La tasación de costas en las tres instancias ascendió a 47.530,85 euros, cantidad que correspondía abonar al actor.

El actor reclama en el presente procedimiento se condene a la demandada y a la compañía de seguros a abonar la suma de 297.056,37 euros, que comprende el importe de la compraventa, más los gastos satisfechos, intereses hipotecarios pagados, las mejoras e inversiones en la vivienda; el alquiler que tuvo que pagar por otra cuando se procedió a fumigar; las costas de las tres instancias; los intereses de la hipoteca a futuro; también los intereses y costas de la ejecución provisional; y daños psicológicos que se concretarán.

La sentencia dictada en la instancia condena a Luisa a abonar a la actora la suma de 245.298,71 euros, más los intereses legales de 197.767,86 euros desde el 11 de diciembre de 2.002 hasta la fecha de la sentencia. La cantidad líquida que devengará desde el emplazamiento hasta la sentencia el interés del art. 1.108 CC , desde la sentencia el interés legal ex art. 576 LEC . La cía CASER responderá solidariamente de 244.998,71 euros con el interés del art. 20 LCS . Absuelve a Mario de las pretensiones de la demanda, imponiendo las costas derivadas de su defensa a Luisa ; y sin hacer especial pronunciamiento de las restantes. La sentencia argumenta que la acción ejercitada en su día habría prosperado íntegramente de haber sido presentada en plazo ' el actor queda sin posibilidad de que se estime una demanda que, de haber actuado la letrada con la diligencia profesional debida, existía un alto grado de probabilidad de que fuera estimada. Y, con ello, y además, se cumple también el requisito de acreditar la existencia de un nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva'.

Seguros CASER se alza contra la resolución alegando varios motivos de impugnación que analizaremos por el orden seguido en el recurso.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho: Enriquecimiento injusto del actor .

La recurrente considera que la indemnización concedida en Sentencia es improcedente puesto que deja al actor en mejor situación de la que se habría encontrado de haber prosperado su demanda inicial. Compró la vivienda por 172.702,62 euros, y resulta que tras la sentencia recupera este dinero más otros gastos derivados de la compraventa manteniendo la vivienda. En concreto se incluyen en la indemnización 5.283,79 euros en concepto de ' gastos notariales e impuestos, otros 7.500, 1.000,68 €, 811,77 € y 3.469 euros por gastos variados. Un total de 197.767,86 euros más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde el 11 de diciembre de 2.002'. Y a esta cantidad añade los gastos y costas procesales del pleito anterior que ascienden a 47.530,85 euros. El juzgador no especifica a qué conceptos corresponden estas cantidades aunque puede deducirse con ayuda de la demanda inicial. Añade que el vicio denunciado no tenía la entidad que pretende el actor puesto que pasados diez años desde la compra de la vivienda la situación es la misma, no existe una situación de ruina inminente, y como consecuencia de ello es evidente la ruptura del nexo causal, no se puede determinar la inhabilidad del objeto ni mucho menos declarar la existencia de vicio ruinógeno.

El actor al contestar al recurso afirma que no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en la fase expositiva del proceso que se aparten de los términos en que la litis quedó planteada. La recurrente plantea el enriquecimiento injusto como consecuencia de la indemnización concedida en la instancia que considera excesiva, no como cuestión jurídica novedosa, los términos del recurso no alteran los de la litis en la instancia. En este motivo la recurrente refleja las partidas incluidas en la indemnización, las analizaremos en el fundamento siguiente para seguir un orden procesal coherente.

El actor alega como fundamento de su pretensión que existió una negligencia profesional atribuible a la abogada en el ejercicio de sus funciones en el anterior procedimiento toda vez que la demanda se ejercitó fuera de plazo, en definitiva, que no existió la debida diligencia en la actuación de la letrada Sra. Luisa . Como consecuencia de aquella negligencia reclama la indemnización de una serie de daños y perjuicios determinados en el escrito inicial.

Pues bien, en lo que se refiere a la relación contractual existente entre abogados con sus clientes y respecto de la posible responsabilidad en las que aquellos pueden incurrir por negligencia profesional, tiene señalado el Tribunal Supremo que 'la responsabilidad del abogado y del procurador respecto de su cliente deriva de la respectiva relación contractual que los une, la cual, en el caso del abogado, es ordinariamente la propia de un arrendamiento de servicios que comporta el deber de dirigir la defensa del asunto encomendado ante los tribunales' ( STS de fecha 11 de mayo de 2.006 ).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas en el contrato debe ajustarse a la diligencia media razonable exigible según su naturaleza y circunstancias. La responsabilidad por negligencia o morosidad concurre cuando, producido objetivamente el incumplimiento, el obligado no acredita, si, como normalmente ocurre, está en su mano, haber actuado con el grado de cuidado exigible con arreglo a dichas circunstancias y haber concurrido circunstancias imprevisibles o inevitables que impidieron el cumplimiento en los términos convenidos ( STS de 27 de julio de 2.006 ).

En la Sentencia de 26 de febrero de 2.007 el Tribunal Supremo indica que ' En la relación entre Abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual, teniendo en cuenta que el deber de defensa judicial debe ceñirse al respecto de la 'lex artis', pero no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria'.

Por otra parte, los art. 53 y 54 del Estatuto General de la Abogacía imponen al profesional una actuación diligente cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia, dados los cánones profesionales recogidos en el estatuto y que sirven de buena y estricta medida de su proceder ( STS 12 de diciembre de 2.003 ).

La reciente sentencia dictada por esta Audiencia el 3 de febrero de 2.014 trata un caso similar, a propósito de la culpa o negligencia de un abogado indica: ' Los requisitos necesarios para la aplicación del art. 1.101 CC según la jurisprudencia son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado, y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos, STS de 30 de noviembre de 1.973 .

La concepción clásica de la culpa se apoya invariablemente como elemento indispensable en la omisión de la diligencia exigible al agente. La posición moderna, en cambio, caracteriza la culpa por notas distintas de esa falta de diligencia y llega a hablar de una culpa social o culpa sin culpabilidad. El sentido clásico de la culpa civil parte de identificarla con negligencia, concepto que se opone al de diligencia; basado todo ello en un criterio subjetivo. La culpa es desviación de un modelo ideal de conducta: modelo representado, unas veces por la 'fides' o 'bona fides, y otras por la 'diligentia' de un 'pater familias' cuidadoso.

En la culpa el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituida por el de 'previsibilidad', o sea, la posibilidad de prever, y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha creído efectivamente el efecto, pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo ( Sentencia de 9 de abril de 1.963 ). La diligencia exigible ha de determinarse en principio según la clase de actividad de que se trate y de la que puede y debe esperarse de personanormalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso.

La media de diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 CC , dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Según el mismo artículo, cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia. Es pues, una medida que atiende a un criterio objetivo y abstracto. Exigible según las circunstancias es la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico o de la vida social cualificados por la clase de actividad a enjuiciar. Según este criterio objetivo, ha de resolverse la cuestión de sí el agente ha obrado con el cuidado, atención o perseverancia exigibles, con la reflexión necesaria y el sacrificio de tiempo precisos. Al respecto no es pues decisivo la individualidad del agente, sino las circunstancias que determinarán la medida necesaria de diligencia y cautela. Apunta también a un criterio de valoración de la culpa civil la facultad de moderación de la responsabilidad que procede de diligencia, concedida a los Tribunales según los casos por el art. 1.103 CC . Pero también ha de tenerse en cuenta un aspecto subjetivo, en cuanto al sujeto que obra le es posible prever las circunstancias del caso concreto. Ha de atenderse no sólo a la diligencia exigible según las circunstancias de personas, tiempo y lugar, sino también al sector del tráfico de la vida social en que la conducta se proyecte, STS de 8 de mayo de 1.986 .'

Partiendo de la referida doctrina jurisprudencial, y teniendo en cuenta los hechos en los que fundamentó la parte actora su pretensión, procede analizar las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo en el anterior procedimiento para determinar la actuación de la letrada y poder concluir si su actuación fue o no negligente y determinante del resultado perjudicial para el actor.

La sentencia dictada en apelación por esta Audiencia el 1 de marzo de 2.004 (doc. nº 19 anexo) indica que es correcto considerar caducada la acción redhibitoria ejercitada pues siendo el día inicial del plazo para el cómputo de los seis meses el de la entrega de la cosa vendida, y habiendo sido entregadas las llaves de la vivienda el día 14 de mayo de 2.002, el plazo de seis meses, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil , vencía el día 14 de noviembre de 2.002, y la demanda se interpuso al día siguiente, fuera de plazo. En el fundamento jurídico tercero añade: ' Ahora bien, en la demanda rectora de la presente Litis, también se reclama una indemnización por daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.486 del Código Civil , y al entender, la parte actora, ahora apelante, que es manifiesto que el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador. Pues bien, respecto de esta acción de responsabilidad por dolo, es más que discutible que sea de aplicación el plazo, como ya hemos indicado de caducidad, previsto en el art. 1.490 de la misma Ley civil sustantiva, pues esta acción realmente no emana de lo dispuesto en los cinco artículos precedentes a aquél, no obstante a lo cual debe señalarse que la misma tampoco puede prosperar, pues en base a la prueba practicada: documental y testifical, fundamentalmente, testifical a la que se hace referencia, en la sentencia recurrida, no puede considerarse debidamente acreditado que el demandado, ahora apelado, conociese el vicio o defecto oculto de la vivienda vendida y no lo hubiese manifestado al actor al concertarse el contrato de compraventa entre ambas partes, ni tampoco que su desconocimiento del mismo obedeciese a una extrema negligencia por su parte, dado que tradicionalmente se ha venido equiparando la ignorancia crasa al conocimiento, no siendo necesaria mayor concreción, ya que en el recurso de apelación no se incide por la parte apelante sobre tal cuestión, por todo lo cual, procede la desestimación del recurso.'.

La Audiencia considera el plazo de los seis meses de caducidad. En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios solicitada en base a lo dispuesto en el apartado segundo del art. 1.486 CC duda que el vendedor conociese el vicio de la vivienda al tiempo de concertar la compraventa, ni que su desconocimiento se debiese a una extrema negligencia por su parte. La Audiencia no entra a conocer de la viabilidad de la acción ni sobre sus consecuencias económicas, pese a lo manifestado por la recurrente, únicamente resuelve la caducidad concluyendo que la demanda se interpone pasado el plazo de seis meses previsto en el art. 1.490 CC .

La STS de 22 de enero de 2.009 parte de que no se cuestiona en modo alguno la consideración del plazo previsto en el art. 1.490 CC como plazo de caducidad. Y sobre la posibilidad prevista en el art. 135.1 LEC de presentar escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, ' no cabe sino ratificar la solución alcanzada en la instancia a la luz de la evidente diferenciación existente entre los plazos civiles, cuyo cómputo debe efectuarse conforme a lo dispuesto en el art. 5 del Código Civil (para los plazos fijados por meses, como es el caso ahora controvertido, se computarán de fecha a fecha, sin excluir en ningún caso los inhábiles), de los procesales, los que atañen al tracto de esta naturaleza, los únicos para los que resulta aplicable la especialidad prevista en el artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - que tras remitirse con carácter general al artículo 5 del Código Civil dispone que en los plazos señalados por días quedan excluidos los inhábiles y si el último día de plazo fuere inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente-, así como la previsión contenida en el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el que ahora invoca el recurrente'.

Ambas resoluciones consideran que la letrada interpuso la demanda en el anterior procedimiento fuera de plazo, el Tribunal Supremo confirma las sentencias dictadas por el Juzgado de primera Instancia y por la Audiencia Provincial argumentando que el plazo de seis meses para interponer la demanda por vicio oculto debe computarse de fecha a fecha, no es un plazo procesal. La letrada presentó la demanda al día siguiente de concluir el plazo de seis meses, pensó erróneamente que se trataba de un plazo procesal. La cuestión es cosa juzgada, el procedimiento por vicio oculto quedó zanjado con la Sentencia del Tribunal Supremo, no pudiendo conocer del fondo de la cuestión al haber sido interpuesta la demanda fuera de plazo.

De la resolución del Alto Tribunal deducimos que la letrada Sra. Luisa actuó de forma negligente, causando un perjuicio a su cliente que no va a poder resolver el contrato de compraventa por esta causa por haber expirado el plazo previsto en el art. 1.490 CC . La letrada no se ajustó a la diligencia media normalmente exigible según la naturaleza y circunstancias del contrato que le vinculaba con sus clientes, no habiéndose ceñido con suficiente rigor al respecto de la 'lex artis', debiendo tener en cuenta que, como anteriormente indicamos, la diligencia exigible al letrado debe ser mayor que la propia de un padre de familia, lo que estimamos que en modo alguno puede apreciarse en el presente caso.

La recurrente afirma que existe un error en la valoración de la prueba en cuanto a la valoración del fondo de la cuestión, el vicio no tenía la entidad denunciada, transcurridos diez años desde entonces la situación es la misma, prueba de ello es que no se ha efectuado acción alguna tendente a contener o erradicar la carcoma existente en el edificio. La recurrente cita los informes periciales traídos al procedimiento y que se realizaron para su presentación en el anterior procedimiento. Concluye que el mantenimiento del edificio ha sido nulo por lo que se produce la ruptura del nexo causal. Estas cuestiones las analizaremos en el fundamento siguiente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho: conceptos indemnizatorios .

A fin de resolver la cuestión hemos de partir de la consideración de que es doctrina reiteradamente mantenida por el Tribunal Supremo la de considerar que en casos como el que nos ocupa, para la fijación del importe de la indemnización debe efectuarse una previsión en relación con las posibilidades de éxito de la acción debiendo al efecto ( STS de 27 de julio de 2.006 ) 'ser examinadas las posibilidades de que la acción hubiese prosperado pero no puede pretenderse sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser tarea imposible',sentencia ésta que añade que es aconsejable tener en cuenta la llamada pérdida de la oportunidad.

En igual sentido la STS de 30 de abril de 2.010 que cita nuestra reciente sentencia de 3 de febrero de 2.014 , poniendo de relieve:

' Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo respectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1.996 , 26 de enero de 1.999 , 8 de febrero de 2.000 , 8 de abril de 2.003 , 30 de mayo de 2.006 , 12 de mayo de 2.009 ).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente'.

En el supuesto de autos la sentencia de instancia considera que la acción redhibitoria tenía posibilidades de éxito, y acoge de esta forma las pretensiones indemnizatorias del actor prácticamente en su totalidad, razonamiento que la recurrente no comparte y tampoco la Sala, por lo que procede revisar la prueba en relación a este extremo.

Lo decisivo para fijar el quantum indemnizatorio ha de ser la valoración de la pérdida de oportunidad procesal en atención a la cantidad reclamada y a la posibilidad de que prosperase la pretensión de fondo, doctrina de la jurisprudencia que acabamos de mencionar. Resulta complicado identificar los perjuicios con el resultado que se habría obtenido de haber prosperado la acción, por lo que no debe establecerse un rígido mimetismo entre la pretensión planteada en el procedimiento en que se dio la actuación culposa del letrado y los daños y perjuicios a indemnizar por el profesional declarado negligente.

En la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia se dejaba constancia que la vivienda presentaba una plaga de carcoma, lo que la limitaba para un uso normal, la existencia de estos insectos hace incómoda e incluso insalubre la presencia normal de los moradores, e incluso se puede comprometer la seguridad del edificio. La existencia del vicio debe calificarse como grave, y en este punto citaba los informes de los peritos Eloy y Gervasio , apuntando que, según la opinión del primero, la plaga venía dándose al menos tres años atrás a la vista del estado de afectación de las vigas de madera.

El perito Gervasio emitió informe en aquél procedimiento que de nuevo se presenta ahora (folios 31 y ss), en el que se indica la situación de la vivienda, la plaga afecta a la cocina y baño según los huecos existentes en estas habitaciones aunque no pudo abrir otras catas. El perito afirma que debe procederse a un tratamiento de desinfección en profundidad con la pulverización de las superficies y un recordatorio cada diez años. El tratamiento incluido el IVA se valoraba en diciembre de 2.011 en 3.611,60 euros. Las obras de demolición del falso techo, azulejos en cocina y baño, su alicatado, pintura de interiores, refuerzo de vigas, colocación falso techo, proyecto de seguridad y salud, el perito lo valora en 34.575,62 euros. Las obras que describe en este apartado son muy discutibles, creemos que no sería necesario derribar el actual alicatado de cocina y baño, de hecho el actor no acredita que realizase esta obra en los diez años transcurridos. Tampoco acredita que haya procedido a desinfectar la madera y a la aplicación del tratamiento contra la carcoma recomendado. El mismo perito en noviembre de 2.002 indica (folio 161) que el ataque por insectos xilófagos es evidente en la estructura de madera de cocina y baños dado que esta zona el insecto encuentra unas condiciones de humedad favorables, habiendo provocado además una pérdida de sección en la viga principal al haber atacado la carcoma a la altura de la madera (parte exterior y más blanda de la madera). Con estas condiciones es necesario descubrir todos los elementos estructurales de madera y darles un tratamiento de desinfectación en profundidad, incluso sería recomendable paliar refuerzos estructurales metálicos. El resto de la vivienda se encuentra en buen estado en lo que respecta a su comportamiento estructural, aunque sería recomendable un tratamiento superficial.

Del conjunto de la prueba queda acreditado la existencia de carcoma en la viga principal de la cocina y baño, y la necesidad de proceder a la desinfección de la madera. Es posible, por tanto, que hubiese prosperado en el anterior procedimiento una indemnización por vicio oculto, más complicado abría sido la resolución del contrato de compraventa por este mismo motivo, parece que la plaga era relativamente fácil de erradicar con un tratamiento adecuado. Por ello deberá calcularse la indemnización teniendo en cuenta esta circunstancia.

En cuanto a las cuantías indemnizatorias solicitadas por gastos notariales, registro, e impuestos, no procede la indemnización íntegra de estos conceptos en la forma solicitada por el demandante que olvida que no estamos ante un procedimiento de resolución del contrato. Y lo mismo en relación a los intereses y gastos derivados de la hipoteca, y por el alquiler de otra vivienda, más cuando el actor no acredita siquiera que arrendase una vivienda alternativa mientras se realizaban las obras de rehabilitación. Para fijar la indemnización tendremos en cuenta los gastos procesales y costas abonados por el actor en las tres instancias que ascienden a más de cuarenta y siete mil euros y también el daño moral causado al actor como consecuencia de la saga de despropósitos ocasionados por la letrada y la elevada suma de la que tuvo que responder en concepto de costas procesales, siendo objeto incluso de un embargo. El sufrimiento y desazón sufridos no pueden quedar indemnes.

En suma, en supuestos como el presente por negligencia en la prestación del servicio encomendado, no procede la condena al pago de la cantidad que hubiere sido solicitada en el procedimiento del que aquella pretensión se deriva sino en la determinación de la indemnización que eventualmente pudiera corresponder por la pérdida de la oportunidad, es decir, por esa prestación defectuosa del servicio encomendado para la defensa de los intereses del actor. En virtud de todo lo expuesto, y teniendo en cuenta lo dispuesto en los art. 1.101 y 1.103 CC , citados por la jurisprudencia anteriormente mencionada la Sala considera que la demandada Luisa y la cía CASER deberán indemnizar al actor en la suma de cien mil euros (100.000 euros).

CUARTO.- Intereses .

La recurrente impugna la condena al abono de los intereses del art. 20 LCS alegando que la cantidad a la que se le condena era ilíquida.

El fondo de la cuestión planteada no dejaba lugar a dudas, la negligencia de la letrada en el ejercicio de su profesión era evidente, por lo que la compañía aseguradora bien pudo anticipar una cantidad al perjudicado como consecuencia de esta negligencia, aunque la cuantía se fijase con posterioridad por el Tribunal. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. La cía CASER abonará los intereses del art. 20 LCS .

La letrada Sra. Luisa los intereses legales ex art. 1.101 , 1.108 CC , y 576 LEC .

QUINTO.- Costas.

No procede expresa imposición de las costas en primera instancia y tampoco en esta apelación ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por la cía de seguros CASER representada por el procurador Jesús María de las Heras contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 626/12, REVOCANDO PARCIALMENTEla misma, y, en consecuencia, que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Raimundo representado por la procuradora Nikole Calvo debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Luisa y a la cía CASER a que abonen conjunta y solidariamente al actor la suma de cien mil euros (100.000 euros), más los intereses legales señalados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución; CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; y todo ello sin expresa imposición de costas.

Conforme a la disposición Adicional 15 de la LOPJ , dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN por interés casacional, y también recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 , 477 , 479 de la LEC y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-06-0101-14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.