Sentencia Civil Nº 116/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 508/2012 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 508/12

Procedente del procedimiento verbal nº 263/11

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Rubí

S E N T E N C I A Nº 116

Barcelona, a veinte de marzo de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 508/12interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2012 en el procedimiento nº 263/11 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Rubí en el que es recurrente MARKET DEVELOPMENT AZAFATAS Y RELACIONES PÚBLICAS, S.L.y apelada BAKINTER, S.A.,y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Esmeralda Olivares, en nombre y representación de MARKET DEVELOPMENT AZAFATAS Y RELACIONES PUBLICAS S.L. contra BANKINTER SA, y en consecuencia absuelvo a ésta de las pretensiones ejercitadas contra ella, con imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolors MONTOLÍO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.-Market Development Azafatas y Relaciones Públicas SL formuló demanda contra Bankinter SA con la pretensión que se declare la nulidad del contrato de 'gestión de riesgos financieros' y la anulación de cargos y abonos. Invoca como motivo de nulidad error en el consentimiento debido a la insuficiente e incorrecta información del producto que recibió de la entidad ahora demandada.

Explica en síntesis que, al acudir la socia y administradora de la sociedad a una oficina de la demandada para obtener financiación para la empresa, se le ofreció un producto que además de actuar como seguro frente al alza de los tipos de interés del crédito, le supondría una reducción del 50% de la comisión de apertura de la cuenta gestión Pyme. Añade que no se le explicó bien el producto ni información de los costes ni riesgos que comportaba que no conoció hasta que recibió las primeras liquidaciones negativas.

La demandada se opuso a la demanda. Aduce que se facilitó a la administradora de la demandante información correcta y suficiente de aquel producto y de forma adecuada para ser comprendida por una persona como la Sra. Juliana . Añade que no es aplicable en el presente caso la Ley de mercado de valores porque es producto bancario así como tampoco la normativa MIFID, por razones de temporalidad. Concluye que Doña. Juliana comprendió perfectamente el funcionamiento y los riesgos del contrato que suscribió del cual no quiso desvincularse hasta que, debido a la caída del Euribor, ya no le resultaba beneficioso.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda. Entiende que la prueba practicada no permite concluir que hubo falta de información por parte de la entidad bancaria ni que concurriera error en Doña. Juliana al contratar en nombre de la sociedad. En todo caso de haber incurrido ésta en error sería imputable a su falta de diligencia en tanto reconoce no haber leído el contrato antes de firmarlo.

Contra esta resolución recurre Market Development Azafatas y Relaciones Públicas SL que insiste en sus pretensiones e invoca errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.-El contrato de gestión de riesgos financieros cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento fue suscrito en el mes de abril de 2007 por las ahora litigantes a raíz de la solicitud por parte de la empresa de una línea de financiación que Bankinter concedió con un máximo de 90.000€.

Aquel contrato de gestión designado por la entidad bancaria como producto de cobertura Clip Bankinter 07 5.3 se pactó con un nominal de 90.000€ y una duración de 3 años y seis meses y según se indicaba en el mismo, tenía por objeto evitar los riesgos financieros derivados de un incremento del Euribor.

Las liquidaciones, que se producirían trimestralmente, se llevarían a cabo de la forma que se detalla en las condiciones particulares, a saber ' en la cuenta corriente asociada se producirá una única liquidación en cada periodo, resultante del neto de los dos siguientes conceptos:

Cliente Paga:

Primer período (Trimestre 1): 3,90%.

Segundo período (Trimestres 2 a 3): 4,10% si Euribor 3 meses es menor o igual al 4,50%; o Euribor a 3 meses -0,10% si Euribor 3 meses es mayor al 4,50%.

Tercer período (Trimestre 4 a 12): 4,35% si Euribor 3 meses es menos o igual al 4,75%; o Euribor a 3 meses -0,10% si Euribor 3 meses es mayor al 4,75%.

Cliente Recibe:

Trimestralmente (durante toda la vigencia del producto): Euribor 3 meses'.

Las condiciones del contrato permiten afirmar que nos hallamos ante una permuta financiera que en la sentencia de la Sección 14 de esta Audiencia Provincial de 26 de julio de 2012 se define como un instrumento financiero conforme al cual dos partes acuerdan intercambiar flujos de caja futuros, de acuerdo con una fórmula preestablecida, que se liquida periódicamente por las diferencias. Y sobre la base de la rentabilidad previsible que se fija en el propio contrato y de los topes de oscilación se pacta que, para el caso de superarse el techo ( knock out) el banco compensará al cliente, mediante el pago del exceso (evitando así que el precio del dinero prestado en las operaciones generalmente vinculadas, se encarezca) y, en contrapartida, para el caso de superarse el suelo ( floor), es decir, que el tipo de referencia caiga, el cliente, cuya operación, vinculada o no, está pactada a un precio, asegura al banco que no dejará de cobrarlo, abonando la diferencia.

Participa este tipo contrato de las características que resumidamente reseñó esta Sección 1ª en sentencia de 28 de junio de 2012 y reitera en la más reciente de 4 de marzo del presente año. Así se indica en esta resolución que:

' a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo del artículo 2 de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación'.

TERCERO.-El contrato litigioso fue suscrito con anterioridad a la fecha límite en la que debía ser traspuesta a los ordenamientos jurídicos internos la Directiva 2004/30/ CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( Mifid) y por tanto, al presente litigio es de aplicación la Ley 24 /1988 de 28 de julio del mercado de valores. En su artículo 2 declara incluidos en su ámbito de aplicación, entre otros los contratos de permuta financiera cuyo objeto sean tipos de interés, cualquiera la forma que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en mercado secundario.

Aclarar en este punto, en atención a las alegaciones de la demandada respecto la aplicación de la LMV en relación con la nota sobre competencia del Banco de España y de la CMNV, que lo que se acuerda en la misma es que, si bien en principio la competencia para conocer y resolver las reclamaciones sobre tales productos correspondería a la CNMV pero si existe vinculación con producto bancario, conocerá el banco de España por la vía de la accesoriedad'.

Pues bien, la LMV en su artículo 78 imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

Tales previsiones legislativas eran desarrolladas en el RD 629/1993 de 3 de mayo que en su artículo 16 concretaba el alcance de ese deber de información e incorporaba como anexo un código general de conducta.

La Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone la Directiva MIFID, sigue la misma línea de protección y diferencia entre clientes profesionales y minoristas a los efectos de distinguir el comportamiento a seguir por parte de las entidades ante unos y otros ( artículo 78 ).

En la sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto 604/11) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que a los efectos de aquella Directiva 2004/30 el ofrecimiento de un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero suscrito por éste es un servicio de asesoramiento en materia de inversión tal y como se define en su artículo 4 apartado 1 punto 4, siempre que se den determinadas circunstancias como que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato se dirija al cliente en su calidad de inversor o que se presente como conveniente para este cliente y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. En el presente caso resulta evidente que bankinter prestó un servicio de asesoramiento financiero puesto el productor derivado fue ofrecido por la entidad financiera por medio la gestora de pymes como un producto de cobertura de intereses pactados en la multilínea de crédito que había solicitado además de suponerle una rebaja en su comisión de apertura.

En el punto relativo a la información a prestar en tales casos, especialmente esclarecedora resulta la reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 al destacar que '[O]rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Pues bien , en el presente caso, sostiene la demandada que facilitó a Doña. Juliana debida, correcta y suficiente información sobre el funcionamiento y riesgos del producto derivado que se le ofreció como cobertura de intereses y por tanto, no sólo que cumplió con los parámetros de información que le son exigibles, sino que no puede imputársele el error que hubiera podido padecer Doña. Juliana y en virtud del cual solicita la nulidad de la operación.

Una nueva valoración de las pruebas practicadas no permiten, sin embargo, llegar a tal conclusión; es decir que Bankinter observara, ni siquiera mínimamente, la específica diligencia que aquella normativa le exige acerca del funcionamiento y riesgos del producto a fin que él cliente pueda prestar su consentimiento con pleno conocimiento, ni que le ofreciera y suministrara toda la información relevante de que dispusieran ni que la prestada fuera clara, correcta, precisa, suficiente para evitar incorrectas interpretaciones, haciendo especial hincapié en los riesgos que comportaba la operación como ya exigía el RD 629/1993, de 3 de mayo.

En la sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 18 de abril de 2013 señalaba el Tribunal Supremo que la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

La carga de la prueba de haber cumplido con tal obligación corresponde a la demandada como ya indicaba esta Sección 1ª en la sentencia de 4 de marzo de 2014 .

Entrando en el análisis de las circunstancias del caso, lo primero que procede señalar es que en los folletos comerciales del Clip Bankinter 07-5.3 se informa que se trata de un producto ' diseñado para mitigar el riesgo derivado de los movimientos de los tipos de interés de una parte o del total del endeudamiento de la empresa referenciado a tipo de interés variable, independientemente de la entidad donde lo tenga financiado' ( f.34). El endeudamiento total aparece, pues, como elemento esencial del producto y en el presente caso el que se fijó para los tres años y seis meses fue el de 90.000€ que sería el riesgo financiero conforme al CIRBE ( testifical de la gestora de Bankinter).

Pues bien la multilínia de financiación ( que le había de permitir la realización de diversas operaciones bancarias dentro de ese mismo producto denominado multilínia) se concertó con un límite máximo de riesgo crediticio de hasta 90.000€ y con una duración de un año prorrogable. Por tanto, lo primero que se observa es que ante una bajada brusca del Euribor la ahora demandante habría de satisfacer en cada liquidación trimestral una no despreciable cantidad al banco atendido el nominal previsto mientras que no había de obtener similar ventaja en la multilínia si no se disponía del crédito máximo. No se facilitó, pues, información de los costes reales del producto como tampoco de los que podía comportar su cancelación.

Por otra parte, ni tan siquiera en el contrato se advierte al cliente que el producto derivado, que había de servirle de cobertura, puede conllevarle un considerable perjuicio económico. En el apartado III del 'Exponen' lo que se señala es que dicho producto conlleva ' un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que , en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio esperado por el cliente en el presente contrato'. Se refiere tan solo a reducción o anulación de beneficio lo que difiere en gran manera de la causación de un importante perjuicio económico ( como ha sido), posibilidad de la cual no fue debidamente informada Doña. Juliana .

La gestora de Bankinter que se encargó de esta operación al comparecer como testigo ha declarado que ella explicó a Doña. Juliana que se trataba de una 'cobertura de intereses' y, poniéndole un ejemplo sobre la hipoteca que es el que siempre utiliza, le informó que este producto había de servirle para que durante tres años y medio los intereses se liquidaran a un mismo tipo fijo. En definitiva, la información que se le facilitó es que esta cobertura le había de servir para estabilizar o fijar el tipo de interés de los distintos productos de la multilínia que se le concedía eliminando de esta manera y durante tres años y medio los riesgos financieros de esta operación de crédito en un momento alcista del euribor.

Sin embargo no era realmente éste el funcionamiento del derivado contratado porque, si bajan los tipos de interés por debajo de la barrera el cliente deberá de abonar a Bankinter el ahorro de los costes financieros que ha obtenido pero si suben de esa barrera la entidad bancaria sólo debía abonar el 0,10% de esa barrera. Ello ha permitido que en el periodo en que el Euribor continuó en alza, el banco sólo haya tenido que hacerse cargo de liquidaciones entre los 20 y los 75€ mientras que al producirse el descenso, la liquidaciones a favor de Bankinter se sitúan en torno a los 500 i 800€.

En definitiva, la información que la propia gestora de Bankinter reconoce haber facilitado a Doña. Juliana no responde al real funcionamiento del producto contratado porque su finalidad no es dejar fijos los intereses o estabilizar los costes financieros como se le indicó. Tampoco hay constancia que se les expusieran los distintos escenarios posibles. No se trata de conocer el futuro, como se excusó la Sra. Delia ( gestora de Bankinter), sino de facilitar al cliente, con anterioridad a la celebración del contrato y desde la buena fe, información completa lo que incluye una exposición de los distintos escenarios que pudieran producirse, también el de una importante bajada del Euribor en tanto ello incidiría en las prestaciones, así como de los pronósticos y la previsible tendencia del índice de referencia.

La información facilitada por la ahora demandada fue, pues, claramente incorrecta e insuficiente.

CUARTO.-La demandante vincula esta falta de información precontractual con el error (vicio en el consentimiento) que la llevó a contratar. Señalar, en este punto y en respuesta a lo alegado por la demandada que el Banco de España al resolver las reclamaciones recibidas deja a salvo que no es de su competencia las cuestiones relativas a la oscuridad del contrato o a la falta de información precontractual o posible vicio del consentimiento, que es lo que se plantea en el presente litigio.

No siempre es equiparable en términos absolutos la falta de información y el error vicio pero ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ).

En la sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio'añade que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...). Y en este tipo de contratos, el error que ha de recaer sobre su objeto ' afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En el presente caso aparece como suficientemente seguro ( y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que esa falta de información precontractual provocó en la parte demandante un evidente error sobre el funcionamiento y los riesgos asociados del producto ( objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico.

Y no puede entenderse que tal error fuera imputable al que lo padeció ni que hubiera podido ser salvado con la sola lectura del clausurado del contrato porque, al margen de no ser suficientemente claro para una persona no experta en productos financieros derivados ( no puede deducirse que Doña. Juliana lo sea por el sólo hecho de ser graduada social y administradora de una o dos sociedades dedicadas a las relaciones públicas) , el error deriva de la falta de una cumplida información precontractual por parte de la entidad financiera.

Al respecto señala el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 20 de enero de 2014 que ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Procede por tanto declarar la nulidad del contrato litigioso y de las respectivas prestaciones ( cargos y abonos ). El recurso ha de ser pues estimado y con él la demanda formulada.

QUINTO.-Las costas causadas en la primera instancia son a cargo de la demandada mientras que no procede hacer imposición de las de apelación ( artículos 394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por MARKET DEVELOPMENT AZAFATAS Y RELACIONES PÚBLICAS, S.L. con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Rubí en fecha de 12 de marzo de 2012 .

Se estima la demanda formulada por MARKET DEVELOPMENT AZAFATAS Y RELACIONES PÚBLICAS, S.L. y en consecuencia se declara la nulidad del contrato de 'gestión de riesgos financieros' suscrito en el mes de abril de 2007 entre demandante y demandada y de las liquidaciones efectuadas.

Las costas causadas en la primera instancia son a cargo de la demandada y no se hace expresa imposición de las de apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ..................., en este día, y una vez firmado por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.