Sentencia Civil Nº 116/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 79/2014 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00116/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950 Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0002428

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079 /2014

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2013

RECURRENTE : BANKINTER SA

Procurador/a : FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE

Letrado/a : CRISTINA FUENTES LOPEZ

RECURRIDO/A : COMERCIAL CORTAZAR MAQUINARIA SL

Procurador/a : ELIAS GUTIERREZ BENITO

Letrado/a : GUILLERMO PLAZA ESCRIBANO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIAy Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 116.

En Burgos, a veintiocho de abril de dos mil catorce.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 79 de 2.014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario nº 207/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2103, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, la mercantil 'COMERCIAL CORTÁZAR MAQUINARIA, S.L.', representada por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado D. Guillermo Plaza Escribano; y, como demandada-apelante, la mercantil 'BANKINTER, S.A.', representada por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendida por la Letrada Dª Cristina Fuentes López. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Esteban Ruiz en nombre y representación de COMERCIAL CORTÁZAR MAQUINARIA, S.L. frente a BANKINTER, S. A., representado por el Procurador Sr. Santamaría Alcalde, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros y contratos de condiciones particulares anexas firmados por las partes: Clip Bankinter 06-4.3, suscrito en fecha 4 de abril de 2006, cancelado el 4 de abril de 2007, con un nominal de 200.000 euros. Clip actualizado Bankinter 06-4.3 con fecha de inicio en 4 de abril de 2007 y fecha de finalización en 4 de octubre de 2010, con un nominal de 200.000 euros. Clip Bankinter 07.4.3 con fecha de inicio 4 de abril de 2007, cancelado el 4 de abril de 2008 con un nominal de 150.000 euros. Clip actualizado Bankinter 07-4.3 con fecha de inicio en 4 de abril de 2008 y conclusión en 4 de octubre de 2011, con un nominal de 150.000 euros. En consecuencia, debiendo volver las partes a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la firma de referidos documentos y en su consecuencia, a la devolución recíproca de beneficios obtenidos por las partes con sus intereses conforme al artículo 1.303 del Código Civil , todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 24 de abril pasado, en que tuvo lugar.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.Se formula demanda en ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de gestión de riesgos financieros celebrado con una entidad bancaria en marzo de 2006, que derivó en la contratación de cuatro productos denominados clips que eran en realidad permutas de tipos de interés. Aunque fueron cuatro los clips contratados, en realidad la parte actora solo ha estado vinculada por dos de ellos, ya que se contrataron primero dos, que luego se renovaron por otros dos.

El primer clip 06-4.3 se contrató el 21 de marzo de 2006 para comenzar a producir efectos el 4 de abril de 2006 hasta el 5 de octubre de 2009 y por un nominal de 200.000 €. Este clip se renovó por una nueva versión del 06-4.3 al año de su celebración para comenzar a surtir efectos el 2 de abril de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010. En el primer clip se pactaron los siguientes tipos de interés a abonar por el cliente, debiendo el banco abonar el euríbor sobre el citado nominal:

- Primer período (abril - octubre 2006)) 2,55%.

- Segundo período (octubre 2006 - octubre 2007). Euribor -0,1 para una horquilla del euribor del 2,9 al 3,9 %. Luego para este período el cliente debería abonar al Banco un interés mínimo del 2,8 % (2,9 - 0,1). Para valores del euríbor superiores al 3,9 es de suponer que no había liquidaciones.

- Tercer período (octubre 2007 - octubre 2009). Euríbor - 0,1 para una horquilla del euríbor del 3,95 al 4,95 %. En este período el interés mínimo a abonar por el cliente era del 3,85 % (3,95 - 0,1).

Sin embargo, antes de que comenzara a correr este tercer periodo, e incluso antes de terminar el segundo, cuando el cliente estaba abonando un interés mínimo del 2,8% por su financiación de 200.000 €, se contrató la segunda versión del clip 06-4.3 el 2 de abril de 2007 con las siguientes y definitivas condiciones:

- Primer período (abril - octubre 2007) 3,80 %, lo que suponía una subida de un punto sobre el interés mínimo que el cliente podía estar pagando para el mismo período en el clip anterior.

- Segundo período (octubre 2007 - octubre 2009). Euribor - 0.1 para una horquilla del euribor del 3,95 al 4,75 %. Luego el mínimo a abonar por el cliente era del 3,85 %, igual al interés mínimo que el cliente debía pagar con la versión anterior del clip. Por lo tanto, la renovación solo podía ser perjudicial para el cliente en los 6 primeros meses, de abril a octubre de 2007 y ello para el caso de que el euríbor fuera inferior al 3,8 %. Pero para ese período no hubo liquidaciones negativas, que empezaron el 6 de abril de 2009. Luego la renovación del clip 06.4.2 no fue perjudicial.

- Tercer período (octubre 2009 - octubre 2010). Euríbor - 0,1 para una horquilla entre el 4,15 y el 4,95 %, con un mínimo de interés abonar por el cliente por su financiación de 200.000 € del 4,05 %.

Examinamos a continuación el segundo clip llamado 07-4.3. El primero de ellos se contrató el 26 de marzo de 2007 para comenzar a surtir efectos el 4 de abril de 2007, hasta el 4 de octubre de 2010, y sobre un nominal de 150.000 €. Las condiciones eran las siguientes:

- Primer período (abril 2007- octubre 2007) 3,85 %

- Segundo período (octubre 2007 - abril 2008) 3,95 %

- Tercer período (abril 2008 - octubre 2010) 4,35 % para valores del euribor igual o inferiores al 4,75 %, con liquidaciones por encima del 4,75 en cuyo caso el cliente tendría una bonificación del 0,1 sobre el euribor. El mínimo a pagar por el cliente era por lo tanto 4,35 %.

Sin embargo este tercer período no comenzó a correr, pues antes de que comenzara en abril de 2008 se contrató la segunda versión del clip 07- 4.3 con las siguientes condiciones:

- Primer período (abril 2008 - octubre 2009). 4,25 % para valores del euribor igual o inferiores al 4,75 %, con liquidaciones por encima del 4,75 en cuyo caso el cliente tendría una bonificación del 0,1 sobre el euribor. Se mejoraron por lo tanto las condiciones del clip anterior, pues se pasó de un interés mínimo del 4,35 % al 4,25 %.

- Segundo período (octubre 2009 - octubre 2010). Las posibilidades eran las siguientes: a) 3,95 % para valores del euribor iguales o inferiores a 4,25, b) 4,25 para valores del euribor iguales o inferiores a 4,75, c) bonificación del 0,1 para valores del euribor superiores al 4,75. El interés mínimo para este período era por lo tanto el 3,95 %.

La consecuencia de esta exposición es que la renovación del clip 06-4.3 y del 07-4.3 no fue perjudicial para el cliente, como se ha querido dar a entender, sino en un período muy puntual, y por lo que a las condiciones de los respectivos clips se refiere. Otra cosa es que a la postre el resultado de la renovación fuera negativo por efecto de la bajada de tipos de interés, que se produjo a finales del año 2008, pero como lo hubiera sido de haberse conservado los clips originales.

Segundo.Dicho esto, la sentencia anula los cuatro clips por un error en el consentimiento derivado de la falta de información de la entidad financiera. Según la sentencia, del conjunto de la prueba practicada, la entidad financiera se limitó a dar a la parte actora copia de las condiciones generales del contrato marco y de las condiciones particulares de los cuatro clips. En las condiciones generales se dice que 'el cliente conoce y acepta que los instrumentos financieros que suscribe conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que en caso de que la evolución de estos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados se podría reducir o incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente contrato'. También se le proporcionaron al cliente las explicaciones escritas que se aportan con la contestación como documentos 6, 7 y 8, que vienen a coincidir con las condiciones particulares de cada uno de los clips.

También se le explicó el porqué de la suscripción de los clips. Aunque el actor dice solamente que se le exigió que los firmara para que pudiera tener acceso a la financiación del Banco, en realidad, y no hay motivos para dudar de ello, la firma de los clips se ofreció como una cobertura para equilibrar los costes de esta financiación, de forma que estando referenciada esta a tipos variables se pudiera evitar un incremento del coste derivado de la subida de tipos. Lo que ocurre es que, en lugar de tener solo en cuenta la línea de crédito que el cliente tenía con Bankinter de 90.000 €, y por lo tanto su capacidad de endeudamiento con esa entidad, se tuvo en cuenta el total endeudamiento de Comercial Cortázar, con Bankinter y con terceros, según la información recibida del Banco de España, y de ahí la suscripción de los clips con un nominal de 200.000 € y de 150.000 €, muy por encima de la deuda que Comercial Cortázar tenía o podía tener con Bankinter.

Visto de esta manera, en un escenario de subidas de tipos de interés la firma del swap se antoja como razonable y es de suponer que la parte actora lo viera de la misma forma. El swap se presenta así como un producto vinculado, y no especulativo, asociado a las necesidades de financiación que cualquier empresa soporta, y a los riesgos derivados de esa financiación, tanto para el cliente como para el banco. Para el cliente la firma del swap representa una garantía de que el coste de su financiación no va a exceder de un mínimo, y también es una garantía de que el Banco le va a permitir endeudarse hasta esa cantidad. Para el Banco la causa de la firma del swap es el interés de todo prestamista, que además es una entidad financiera: la exigencia de una determinada remuneración por el dinero prestado, que además es normalmente más alta cuanto mayor es el riesgo de la falta de devolución por el mayor importe del crédito; ello unido a la garantía de que la referencia del coste de la financiación a un tipo fijo, no excesivamente alto, va a permitir a su cliente devolver el dinero prestado. La causa de la firma del swap para el Banco no es, por lo menos en estos casos de swap vinculado a una línea de financiación, la esperanza de obtener una mayor remuneración en caso de bajadas de tipos de interés, lo que podría parecer a simple vista por efecto de la mecánica del swap. En este punto conviene tener en cuenta lo que se ha afirmado en este y en otros procedimientos similares de que el Banco tiene a su vez cubiertos los costes de su endeudamiento con otro swap, por efecto del cual lo que recibe de más de los clientes a consecuencia de la bajada de tipos lo tendrá que pagar para poder referenciar su deuda también a un tipo fijo. Por lo tanto, alusiones relativas a previsiones de bajada de tipos de interés que solo el Banco conoce, o está en condiciones de conocer, y que el cliente ignora por la debilidad de su posición, como argumentos para defender la nulidad de un producto de inversión por falta u ocultación de información, debieran estar excluidas, cuando además tales supuestas previsiones de bajada de tipos no han quedado probadas.

Ahora bien, en un escenario de bajadas de tipos de interés, como es la que se produjo a finales del año 2008, y cuando aún quedaban dos años de vigencia de los clips, la toma en consideración del total endeudamiento del cliente con terceros, y no solo con el Banco demandado, se antoja poco razonable. Ello es así porque a Bankinter le debe dar igual que, por efecto del swap firmado con su cliente, este tenga que pagar un interés superior por la deuda que tiene con terceros. Es decir, a Bankinter le puede importar que su cliente le siga pagando un determinado interés por la deuda que tiene con él, pero debe darle igual el interés al que el cliente tenga referenciada su deuda con terceros. Esto es algo que importa solo al cliente, y por eso es su interés es el que se protege cuando el swap se vincula a su deuda total. Pero cuando los tipos bajan el swap automáticamente carece de justificación en la parte del nominal que excede de la deuda que el cliente, en este caso Comercial Cortázar, tiene con Bankinter. Para Bankinter el swap se convierte en este caso en un producto meramente especulativo, y desde luego tal situación debiera de tenerse en cuenta a la hora de valorar la conveniencia de firmar una permuta de intereses con esas condiciones.

Tercero. Como dice la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 'del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato'. Sin embargo, la misma sentencia también precisa que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el artículo 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información'. Será necesario por lo tanto explicar la forma en la que el incumplimiento de los deberes de información del Banco haya producido el error en el consentimiento del cliente. En este sentido debe partirse de la base de que la obligación del Banco de informar es distinta antes y después de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores a fin de adaptarla a la Directiva 2004/39 de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros. Esta Ley, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, dio nueva redacción al artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , introduciendo el nuevo artículo 79 bis que regula los llamados test de idoneidad y test de conveniencia. Dicho artículo ya estaba en vigor por lo tanto cuando se firmó el último clip de 4 de marzo de 2008.

Cuarto.Obligaciones de información en el artículo 79 bis LMV.

El nuevo artículo 79 bis reproduce el artículo 19 de la Directiva 39/2004 , y establece una doble información por parte de la entidad que presta un servicio de inversión. La primera es la de dar información. La segunda es la de recabarla. La obligación de información de la entidad financiera es doble, y se produce en un doble sentido, informando al cliente e informándose del cliente.

La información al cliente se precisa en el número 3. 'A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

En cuanto a la información sobre la naturaleza del producto, ya dice la Directiva que la información se facilitará para que pueda comprender la naturaleza del producto 'en la medida de lo posible'. No es necesario por lo tanto que el cliente llegue a entender completamente la forma en la que opera un producto de inversión, si la información facilitada le ayuda, como dice la Directiva, a tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Una decisión está tomada sin conocimiento de causa, en el caso de los consumidores, cuando se merma de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado ( artículo 4 Ley de Competencia Desleal ). La cuestión está en saber qué es lo que llevó al actor a tomar la decisión de suscribir el contrato de intercambio, lo que suponemos hizo porque quería acceder a las condiciones de financiación pactadas con el Banco, que incluían el compromiso de asumir un determinado coste (beneficio para la entidad financiera) por esa financiación. Y si esto es lo que sucedió, con independencia de que en caso de no haber firmado el contrato el resultado hubiera sido más favorable para él, no hay engaño en la información proporcionada por el Banco.

Quinto.La segunda clase de información, que es la que se corresponde con el llamado test de conveniencia, es la que no consta que cumpliera Bankinter. En la firma del clip de 4 de marzo de 2008 lo único que consta al dorso del mismo es una X en la casilla en la que el cliente declara tener experiencias en la contratación de productos de esta naturaleza en los últimos años. Figura en blanco la casilla correspondiente a que el cliente declara conocer las características del producto y entender e riesgo que asume con su contratación. Dichas preguntas se refieren al cumplimiento del deber de información al cliente del artículo 79bis.3, y no al deber de recabar información del cliente con vistas a recomendar la contratación o no del producto.

Sobre el deber de recabar información el artículo 79bis distingue dos situaciones, según que sea el cliente el que acuda al Banco a contratar un producto de inversión o que sea el Banco el que se lo ofrezca al cliente. En el primer caso (artículo 79bis.7) el Banco tiene que elaborar el llamado test de conveniencia. 'La entidad financiera, dice la STS de 20 de enero de 2014 , debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79bis.7 LMV ( artículos 19.5 Directiva 39/2004 ) cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( artículo 74 RD 217/2008, de 15 de febrero )'.

Distinto del test de conveniencia es el test de idoneidad (artículo 79 bis.6). 'El test de idoneidad, continúa diciendo la STS de 20 de enero de 2014 , opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

'Para ello, especifica el artículo 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...). c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE .

'El artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el artículo 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

'De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Al no recabar toda esta información Bankinter no pudo llevar a cabo el deber de asesoramiento, que es lo que le impone realzar el artículo 79 bis.6. La obligación de recabar información es por lo tanto solo una obligación instrumental para el cumplimiento del verdadero deber, que es de asesorar la contratación o no del producto. Como dice la STS de 20 de enero de 2014 'en el segundo (caso), si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad'. Ciertamente a continuación también precisa la sentencia que 'en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'. Lo que quiere decir el TS es que lo relevante para juzgar sobre la falta de información no es tanto el juicio sobre la conveniencia o utilidad del producto, como el conocimiento que haya podido tener el cliente del producto y de sus características. Lo que ocurre es que esta falta de conocimiento puede presumirse si la entidad no ha cumplido con su obligación de dar o de recabar información; en el primerr caso porque el cliente no habrá podido conocer las condiciones del producto, en el segundo porque el Banco no habrá podido haber informado al cliente de la conveniencia o no de la contratación del producto, de donde resultará también una falta de información.

De conformidad con lo anterior procede mantener la declaración de nulidad del clip 07-4.3 firmado el 4 de marzo de 2008.

Sexto.A los anteriores clips les es de aplicación el artículo 79 LMV en su redacción anterior. '1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

Como decíamos antes, en un escenario de subidas de tipos de interés la firma del swap se antoja como razonable y es de suponer que la parte actora lo viera de la misma forma. El swap se presenta así como un producto vinculado, y no especulativo, asociado a las necesidades de financiación que cualquier empresa soporta, y a los riesgos derivados de esa financiación, tanto para el cliente como para el Banco. De esta forma los swaps firmados en los años 2006 y 2007 sirven a los intereses, tanto del Banco como del cliente. El posible déficit de información no es solo atribuible al Banco sino también al cliente, pues el legal representante de Comercial Cortázar ha declarado en el acto de su interrogatorio que firmó los clips sin leerlos. Como dice la STS de 20 de enero de 2014 , con cita de las SS de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 'el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'. Y la STS de 29 de octubre de 2013 dice lo siguiente: 'Es difícil admitir que una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias, como (...), padeciera un error como el declarado en las instancias. Pero, en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable'.

Ahora bien, al tener en cuenta el total endeudamiento de la parte actora para fijar el nominal del swap, y no solo la financiación recibida por la parte demandada, el producto se revela como inadecuado para un escenario de bajada de tipos de interés, por lo que la recomendación del Banco ser revela como inadecuada, y comporta, como hemos dicho antes, un componente especulativo en un escenario de bajada de los tipos, que no se compagina con la finalidad que se quería que tuviera el producto. En consecuencia, si el Banco trasladó este conocimiento equivocado de las características del producto al cliente forzoso es reconocer que le informó mal, y que contribuyó a que el cliente se hiciese una equivocada contemplación del producto, lo que supone la anulación por defecto del consentimiento, pero solo de forma parcial, para ajustar las liquidaciones del clip al nominal equivalente a la línea de crédito que Comercial Cortázar tenía con Bankinter. Procede declarar la nulidad parcial de los clips 06-4.3 contratados en marzo de 2006 y en marzo de 2007 para ajustar las liquidaciones al nominal de 90.000 €, en lugar de los 200.000 €. Por la misma razón procede la anulación del clip 07-4.3 contratado en marzo de 2007 por un nominal de 150.000 €, pues también excedía este nominal de las necesidades de financiación que la parte actora tenía comprometidas con la parte demandada. Se mantiene por lo tanto la validez de los clips 06-4.3 para un nominal de 90.000 €.

No obsta para hacer la anterior declaración de nulidad que los contratos estén ya vencidos y cumplidos, aun tratándose de contratos de tracto sucesivo. Ningún problema habría para declarar una nulidad por defecto de consentimiento en un contrato de tracto único, como una compraventa, y ello aunque el contrato se hubiese consumado con la entrega de la cosa y del precio. Tampoco habría ningún problema para anular por el mismo defecto las prestaciones ya cumplidas en un contrato de tracto sucesivo, ya que la declaración de nulidad se extiende hacia el futuro evitando que el contrato siga desplegando sus efectos, y hacia el pasado mediante la restitución de las prestaciones. Y ningún problema debe de haber para que la declaración de nulidad despliegue sus efectos también hacia el pasado cuando el contrato de tracto sucesivo ya está cumplido, pues se trata de producir el mismo efecto de restitución de las prestaciones.

Séptimo.La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva la no imposición de costas en ambas instancias ( artículos 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recuso de apelación interpuesto por el Procurador don Frenando Santamaría Alcalde contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 207/2013 con revocación parcial de la misma se dicta otra por la que se estima parcialmente la demanda formulada por Comercial Cortázar Maquinaria SL contra Bankinter SA y se declara la nulidad parcial de los contratos clips Bankinter 06-4.3 firmados en marzo de 2006 y marzo de 2007 para ajustarlos a un nominal de 90.000 €. Y se declara la nulidad de los clips Bankinter 07-4.3 de marzo de 2007 y marzo de 2008, con restitución de las prestaciones recibidas en virtud de los mismos, y en el caso de los clips 06-4,3 del importe de las liquidaciones que excedan de un nominal del clip de 90.000 €. Sin imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.