Sentencia Civil Nº 116/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 644/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 644 de 2.013

Juzgado de 1ª Instancia de Segorbe

Juicio Ordinario número 693 de 2.012

SENTENCIA NÚM. 116 de 2.014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinticuatro de mayo de dos mil trece por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Segorbe en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 693 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Julia Domingo Hernanz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Oscar Mercé Semper, y como apelados, Don Juan Antonio y Doña Socorro , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Joaquín García Belmonte y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Carlos Insa Agustina.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que, estimando íntegramente la demanda formulada por Juan Antonio y Socorro frente a 'Banco Financiero y de Ahorros, S.A.' y 'Bankia, S.A.':

Debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra con núm. NUM000 suscrita por los actores para la adquisición de siete títulos de obligaciones subordinadas Bancaja de la octava emisión, y del consiguiente depósito de dichos valores, con la necesaria restitución de aportaciones entre las partes en los siguientes términos:

Obligación de 'Banco Financiero y de Ahorros, S.A.' y 'Bankia, S.A.' de devolver a los actores la suma de 7.006 euros, con los intereses legales desde el 9 de enero de 2008, así como de asumir la titularidad de los siete títulos de obligaciones subordinadas Bancaja de la octava emisión adquiridos por los actores en virtud de la orden de compra declarada nula.

Obligación de los actores de restituir a 'Banco Financiero y de Ahorros, S.A.' y 'Bankia, S.A.' las rentas o intereses percibidos en virtud de las citadas obligaciones subordinadas desde la suscripción hasta la efectiva asunción de su titularidad por la demandada, cuyo importe se determinará en ejecución de Sentencia según las bases establecidas en la cláusula de interés obrante al apartado II.1.6 del documento núm. 4 de la demanda, con los intereses legales desde la fecha de su efectivo cobro por los actores.

2. Debo condenar y condeno a 'Banco Financiero y de Ahorros, S.A.' y 'Bankia, S.A.' al pago de las costas procesales.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia ; 1º.- La estimación de la excepción de falta de capacidad por falta de personalidad jurídica y retrotrayendo las actuaciones al momento de la Audiencia Previa, ponga fin al proceso. 2º.- Subsidiariamente y para el supuesto de que se desestimase la anterior pretensión se proceda a entrar en el fondo del asunto y se desestime íntegramente la demanda, absolviendo al Banco Financiero y de Ahorros, SA y a Bankia, SA, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de enero de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 14 de febrero de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 25 de febrero de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Juan Antonio y Dª Socorro se presentó el 28 de septiembre de 2.012, demanda de juicio ordinario contra 'Grupo Banco Financiero de Ahorros- Bankia (entidad sucesora de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja), solicitando en el suplico los siguientes pronunciamientos: A) Se declare la nulidad de la orden de compra que tenía por objeto la adquisición de siete títulos de los denominados 'OBS Bancaja-08' y del consiguiente depósito de dichos valores, bien por vulneración de normas imperativas y prohibitivas (nulidad absoluta) o bien, en su defecto, por haberse producido un vicio del consentimiento, como consecuencia de la conducta dolosa de la entidad demandada, y/o por la existencia de un error en las condiciones esenciales del contrato (nulidad relativa), condenando a la demandada a restituir a los actores la suma de 7.006 euros, más los intereses legales de dicha suma desde que se puso la misma a disposición de la entidad financiera, minorada dicha cantidad en las rentas recibidas por los actores hasta la declaración de nulidad instada y que se determinen en ejecución de sentencia, restituyéndose ambas las prestaciones a que dicho contrato hubiere dado lugar, asumiendo la entidad demandada la titularidad de dichos títulos que se hallan en la cuenta de valores de la actora; B) Subsidiariamente declare que la omisión de información esencial por parte de la entidad demandada, en relación con el producto ofertado es contraria a la normativa vigente y, en consecuencia, se declare la resolución de la citada orden de compra, condenando a la entidad demandada a responder de los daños y perjuicios ocasionados a la actora, que ascienden a 7.006 euros, condenando a la misma a la devolución de dicha cantidad, más los intereses legales.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: En fecha 9 de enero de 2.008, los demandantes formalizaron presuntamente con Bancaja una orden de compra de siete Obligaciones Subordinadas por importe de 7.006 euros, creyendo en realidad que se habían limitado a contratar un depósito a plazo fijo que les ofrecía un tipo de interés un poco más elevado respecto de los que podrían obtener en una cuenta corriente o una libreta de ahorro. Los demandantes se limitaron a seguir las indicaciones que les realizaban los empleados de la sucursal por ser clientes durante muchos años, sin que por parte de la entidad financiera se les facilitara ningún tipo de información acerca del producto. Por la entidad Bancaja se eludió cualquier estudio mínimamente fiable acerca del perfil inversor del cliente o acerca de la circunstancia de si era o no la compra adecuada para el mismo; conculcándose, en definitiva, los deberes de información, diligencia y transparencia inherentes al asesoramiento o recomendación establecidos en la ley del mercado de valores, en especial, el referente a la posibilidad de pérdida y/o recuperación, total o parcial, del capital invertido. A raíz de la intervención de Bankia, los demandantes acudieron a las oficinas de la entidad demandada quien les informó de que no podrían recuperar el capital depositado hasta julio de 2.022, siendo entonces cuando, tras informarse en la Unión de Consumidores de Castellón, se apercibieron que habían adquirido unos títulosque carecen de valor al haberse suspendido la cotización en el mercado secundario, percibiendo asimismo unos intereses muy por debajo del propio interés legal del dinero. Las circunstancias anteriormente descritas dan lugar a que se ejercite una acción de nulidad por vulneración de normas imperativas y prohibitivas en la medida que la demandada tenía la obligación de proporcionar a los actores una información clara, precisa y veraz sobre el producto que estaban contratando, o en su defecto, una acción de anulabilidad por la falta de consentimiento de los actores en orden a la contratación del producto descrito, por cuanto dicho consentimiento se hallaba viciado, bien por la conducta dolosa de la entidad financiera, bien por concurrir un error de las condiciones esenciales del contrato, ejercitándose subsidiariamente, para el caso de que se entendiera válido el contrato suscrito, una acción de resolución contractual o, alternativamente, de indemnización por los daños sufridos ante el incumplimiento por parte del Banco demandado de los deberes de información, diligencia y lealtad.

Por 'Banco Financiero y de Ahorros, S.A.' y 'Bankia, S.A.' se contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora, alegando, en primer lugar, la excepción procesal de falta de capacidad por falta de personalidad jurídica de la parte demandada 'Grupo Financiero de Ahorros-Bankia, por cuanto no existe dicho Grupo Financiero, además de que ningún grupo empresarial posee personalidad jurídica. La demanda podía ser ejercida contra el Banco Financiero y de Ahorros, S.A. o bien contra Bankia, S.A. pero nunca contra dicho Grupo Financiero. En cuanto al fondo del asunto se alega que en la demanda se excluye la compraventa de las obligaciones subordinadas, siendo objeto del juicio, por un lado, las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas y, por otro, los contratos de custodia y administración de valores. Respecto de la orden de inversión, nos encontramos ante un claro supuesto de contrato de mandato o comisión mercantil, por lo que no tiene ningún sentido jurídico plantear la nulidad de los contratos auxiliares manteniendo la validez de la compraventa de las obligaciones subordinadas y pedir en concepto de devolución o indemnización los precios de las compras cuando lo único que la demandada puede devolver son las comisiones percibidas en dichos contratos. La demandada únicamente intervino como intermediaria en la compra, porque los actores efectúan la compra a terceros y en el mercado secundario. No puede declararse la nulidad radical del contrato por vulneración de normas imperativas y prohibitivas ya que la normativa que se dice vulnerada impuesta por el Mercado de Valores no se corresponde con normas imperativas o prohibitivas sino administrativa. Respecto a la anulabilidad del contrato de mandato y del contrato de depósito de valores, debe entenderse caducada la acción por el transcurso de cuatro años desde la consumación del contrato, que lo fue el 9 de enero de 2.008. Además, la parte actora no ha aportado prueba alguna que acredite el error padecido en la formación del consentimiento. Los demandantes acudieron a la sucursal con la finalidad de buscar productos que le ofreciesen mayor rentabilidad, contratando dicho producto por propia voluntad. La comercialización de los productos fue correcta por parte de la demandada, al ser informados los actores de las características y riesgos del producto, percibiendo durante cinco años una alta rentabilidad superior a cualquier imposición a plazo fijo, no pudiéndose sostener que desconocían las características del producto. No procede la resolución contractual porque la actora no justifica qué obligación en el contrato de mandato o en el contrato de custodia incumplió la demandada. Respecto a los daños y perjuicios, dicha pretensión no puede prosperar porque en momento alguno se ha omitido información alguna, interesando además un perjuicio futuro, toda vez, que no ha llegado la fecha de vencimiento ni ha procedido la parte actora a la venta de las obligaciones en el mercado AIAF, momento en los cuales podría devengarse un perjuicio.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda y declaró la nulidad de la orden de compra suscrita por los actores para la adquisición de siete títulos de obligaciones subordinadas Bancaja de la octava emisión, y del consiguiente depósito de dichos valores, con la necesaria restitución de aportaciones entre las partes, por lo que las entidades demandadas deben devolver a los actores la suma de 7.006 euros con los intereses legales desde el 9 de enero de 2.008, así como asumir la titularidad de los siete títulos de obligaciones subordinadas, debiendo los demandantes restituir a las entidades demandadas las rentas o intereses percibidos desde la suscripción hasta la efectiva asunción de su titularidad por la demandada, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, según las bases establecidas en el documento nº 4 de la demanda, con los intereses legales desde la fecha de su efectivo cobro por los actores.

Se fundamenta la decisión del juzgador de primera instancia en que debe procederse en el presente caso a la nulidad radical interesada, al amparo del artículo 6.3 del Código Civil , por total vulneración de las normas reguladoras de la transparencia e información contractuales, ya que el cúmulo de infracciones de la normativa tuitiva del cliente, que afectan a la formación de la voluntad contractual del consumidor, es de tal envergadura, ya que incluso podría dudarse de la efectiva contratación de los productos, por no existir contrato documentado alguno, si no fuera porque ambas partes están conformes en cuanto a este hecho), que no merece otra sanción que la nulidad radical por contravención de las más elementales normas de formación de la voluntad contractual, a tenor del artículo 51.1 de la Constitución y normas protectoras de consumidores y reguladoras del mercado de valores. Como consecuencia de la nulidad declarada, deben restituirse las partes litigantes las cosas objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil .

Contra dicha sentencia interponen recurso de apelación las entidades demandadas solicitando su revocación y, en su lugar, se desestime la demanda contra ellas formulada.

SEGUNDO.-Previamente al examen de los motivos del recurso debe resolverse sobre la consecuencia de no haberse podido grabar el acto del juicio celebrado ante el juzgado de primera instancia, existiendo únicamente la grabación del acto de la audiencia previa. En la sentencia recurrida se valora detalladamente la prueba testifical practicada en el acto del juicio, no habiendo impugnado la parte recurrente esa valoración probatoria, centrándose el recurso de apelación en las cuestiones jurídicas esgrimidas, en su mayor parte, en el escrito de contestación a la demanda. En consecuencia, se considera que la falta de grabación del acto del juicio no resulta de trascendencia para la resolución del presente litigio por las razones anteriormente expuestas, por lo que debe procederse a la resolución de los motivos del recurso sin necesidad, en este caso, de la existencia de la grabación del juicio.

El primer motivo del recurso viene a reproducir la excepción de carácter procesal alegada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, como es la falta de capacidad procesal de la entidad 'Grupo Banco Financiero de Ahorros-Bankia' contra la que se dirige la demanda. Se argumenta por la parte apelante que la demanda se dirige contra un Grupo de sociedades que carece de personalidad jurídica propia y, por tanto, no puede ser objeto de demanda. En el acto de la Audiencia Previa no se procede a la subsanación sino a su modificación en el nombre de las demandadas, alterando la pretensión fijada en la misma.

La excepción de falta de capacidad procesal, como la denomina la parte demandada apelante, fue desestimada en el acto de la Audiencia Previa por el juzgador de primera instancia por los propios argumentos aducidos en dicho acto por la parte actora, al contestar a dicha excepción, contra cuya resolución fue interpuesto recurso de reposición por la demandada que fue desestimado.

El primer motivo del recurso debe ser rechazado por los argumentos expuestos por el juzgador de primera instancia en el acto de la Audiencia Previa, que vienen a recogerse por la parte actora en el escrito de oposición al recurso de apelación. Debiendo añadirse que el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la capacidad para ser parte, atribuyéndoselas, entre otras, en el nº 5 a las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca esa capacidad, regulando el artículo 7 de la LEC la capacidad procesal, al indicar quienes puedan comparecer en juicio, que se corresponde con lo que se conoce en derecho sustantivo como capacidad de obrar, es decir, la aptitud para realizar válidamente actos procesales. Si bien la parte apelante denomina esa falta de aptitud de la entidad contra la que se dirige la demanda como una falta de capacidad procesal, lo que en realidad está alegando es una falta de capacidad para ser parte. En el presente caso debe entenderse que la parte actora incurrió en un simple error material al hacer referencia a la entidad contra la que dirigía la demanda, sin embargo, se deducía claramente quien era la parte demandada al indicarse, además, que era la entidad sucesora de Bancaja con la que los demandantes contrataron el producto financiero denominado 'Obligaciones Subordinadas Bancaja'. Pues bien, el acto de la Audiencia Previa es un momento hábil para subsanar esos errores materiales, y en el mismo se indicó por los demandantes que la parte demandada contra la que se dirigía la demanda eran 'Banco Financiero de Ahorros, S.A.' y 'Bankia, S.A.', las cuales habían contestado a la demanda, por lo que dichas entidades eran conscientes que a ellas se les demandaba. Por tanto, no puede aceptarse la alegación de la parte demandada de que con dicha subsanación se ha modificado la pretensión de los actores contenida en el escrito de demanda. La pretensión ejercitada no sufrió ninguna alteración y lo único que se hizo fue aclarar contra qué personas se dirigía la demanda.

Debe seguidamente procederse al examen del tercer motivo del recurso en el que se alega la falta de legitimación ad causam en la pretensión formulada por la parte actora. Se argumenta por la parte apelante que las Obligaciones Subordinadas 8ª emisión emitidas por Bancaja, corresponden en la actualidad al Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y no a Bankia, S.A., razón por la cual la demanda debería de haber sido dirigida contra el Banco Financiero y no contra Bankia, por lo que siendo la legitimación una cuestión de orden público apreciable de oficio, la sentencia no podía condenar a Bankia, S.A.

Lo que está alegando ahora de forma novedosa en el presente recurso la parte apelante es la falta de legitimación pasiva de una de las codemandadas, 'Bankia, S.A.', por los argumentos anteriormente expuestos. Si bien la legitimación es una cuestión de orden público apreciable de oficio por el tribunal, su apreciación debe fundamentarse en los hechos alegados por las partes litigantes en sus respectivos escritos rectores del proceso. Por tanto, no puede apreciarse esa falta de legitimación pasiva de Bankia, S.A. en base a unos hechos no alegados por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, haciéndolo ahora de forma extemporánea en el recurso de apelación. El artículo 456 de la LEC , al regular el ámbito y efectos del recurso de apelación, establece que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia...' Por tanto, tratándose de una cuestión nueva en este recurso no puede ser ahora objeto de examen, ya que en caso contrario se causaría una evidente indefensión a la contraparte que no pudo contradecir en tiempo oportuno, tanto en el plano alegatorio como probatorio, dicha novedosa cuestión.

En segundo lugar se alega para fundamentar la falta de legitimación de ambas entidades demandadas, como así se indicó en el escrito de contestación a la demanda, que la compra de las Obligaciones Subordinadas se efectuó en el mercado secundario interviniendo en su día Bancaja como intermediaria en la compraventa y en concepto de mandataria de la parte actora.

El argumento de la parte apelante debe ser rechazado por cuanto como se expone por la parte actora en el escrito de oposición al recurso de apelación no ha acreditado la parte demandada quién es esa presunta entidad vendedora de las Obligaciones Subordinadas, ni consta acreditado por la parte demandada que esa cantidad entregada por los actores se haya abonado a esa presunta entidad vendedora. De la documental aportada al escrito de demanda (folio 23 de los autos), consistente en el justificante de la compra de valores, se describe el producto financiero o título valor adquirido por los actores como 'OBS Bancaja', ninguna indicación se hace en el citado documento que sea otra entidad la vendedora de dicho producto. Por tanto, si las Obligaciones Subordinadas adquiridas hacen referencia a la entidad Bancaja, a la que sucedieron las entidades demandadas, no puede negarse esa legitimación pasiva de las mismas, cuando del documento nº 7 de los aportados al escrito de demanda (folios 63 y 64 de los autos) la entidad Bankia procede a contestar al escrito remitido por los demandantes, asumiendo esa obligación en relación a ese título valor e indicando el canje que se les había ofrecido, por lo que es incuestionable que las demandadas se encuentran legitimadas pasivamente.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se viene a impugnar la decisión del juzgador de primera instancia al declarar la nulidad radical o absoluta de la orden de compra de las Obligaciones Subordinadas con fundamento en el artículo 6.3 del Código Civil , por total vulneración de normas reguladoras de la transparencia e información contractuales reguladas en la Ley del Mercado de Valores. Argumenta la parte recurrente que la manifiesta contrariedad a las normas imperativas no se produce cuando se está refiriendo a una normativa sectorial, siendo normativa sectorial, entre otras, la infracción de normas administrativas, indicando la doctrina jurisprudencial que la nulidad radical no se dará nunca cuando la infracción lo sea de disposiciones administrativas. Por ello, siendo la normativa que se dice vulnerada en la sentencia, la impuesta por el Mercado de Valores, la misma no se corresponde con normas imperativas o prohibitivas, sino con normas sectoriales por ser referidas a dicho mercado.

El motivo del recurso debe ser rechazado por los propios y acertados argumentos expuestos en la sentencia recurrida. Si bien es cierto, como expone la parte apelante, que las órdenes de compra de las Obligaciones Subordinadas no son un negocio prohibido por la Ley, no es por la simple orden de compra por lo que la sentencia apelada declara su nulidad radical o absoluta, sino por haberse vulnerado totalmente las normas reguladoras de la transparencia e información contractuales, concretamente los deberes de información que aparecen regulados en los artículos 8.d ), 18.2 , 60 , 63 y 65 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , ya que como se indica en la sentencia recurrida, los demandantes ignoraban lo que habían contratado, al no haberse aportado documento alguno suscrito por ellos.

Si bien es cierto que la nulidad radical o absoluta de un contrato debe estar reservada para casos especialmente graves de incumplimiento de la normativa reguladora, debe coincidirse con la sentencia apelada de que en el presente caso concurre ese supuesto excepcional que motiva que deba ser declarada su nulidad radical dada la gravedad de las infracciones cometidas por la entidad Bancaja en el momento de la celebración del contrato, sin que constituya obstáculo para su declaración de nulidad que la normativa reguladora infringida sea de carácter sectorial o administrativo por cuanto la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que se citan en la resolución apelada, de fechas 31 de octubre de 2.007 y 22 de diciembre de 2.009, vienen a admitir que la infracción de normas administrativas puede dar lugar a la nulidad de un contrato en aplicación del artículo 6.3 del Código Civil en los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, como ocurre en el caso enjuiciado.

Como se indica en la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 11 de febrero de 2.014 , las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características:1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.-No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión . 4º.-El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Se trata, por tanto de un producto de extraordinaria complejidad y de alto riesgo, que en el momento en que fue contrato por los actores muy pocas personas conocían sus características, lo que exigía de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que estaba ofreciendo, por lo que la omisión de dicho deber de información y transparencia en el presente caso, dada la gravedad de la infracción cometida, conlleva esa declaración de nulidad radical o absoluta del contrato como así consideró la sentencia recurrida.

CUARTO.-Como cuarto motivo del recurso se alega que la acción de anulabilidad fundada en el error en el consentimiento está caducada al haber transcurrido más de cuatro años desde que se adquirieron las Obligaciones Subordinadas a la fecha de presentación de la demanda.

El motivo del recurso debe entenderse que se ha formulado de forma subsidiaria, o ad cautelam, para el caso de que se estimara el segundo de los motivos del recurso. Habiéndose desestimado dicho motivo del recurso y apreciándose la nulidad radical o absoluta del contrato, carece de relevancia el actual motivo. Sin embargo, debe indicarse que el contrato sería, además, anulable al haber incurrido los demandantes en un claro error esencial y excusable, al creer que contrataban un depósito a plazo cuando en realidad estaban adquiriendo Obligaciones Subordinadas. En este caso la acción de anulabilidad no estaría caducada.

El artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (referida a la nulidad relativa o anulabilidad) sólo durará cuatro años, que ' empezarán a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato'. Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

La STS 11 de junio de 2003 en relación a la cuestión ahora controvertida ha declarado que En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que ' hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón ha seguido el anterior criterio en sus sentencias de fechas 30 de marzo de 2.012 , 20 de junio de 2.013 , 23 de enero de 2.014 y 20 de marzo de 2.014 , en relación a la nulidad de unas órdenes de compra de participaciones preferentes, entendió la necesidad de que se consumen en su integridad los vínculos obligacionales, por lo que debía estarse a la fecha de las últimas liquidaciones de los rendimientos generados por cada participación.

Debe tenerse en cuenta, además, que un sector de la doctrina jurisprudencial emanada de las Audiencias Provinciales, en los supuestos relativos a deuda subordinada estima que el plazo de caducidad se iniciaría cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, al aplicar en este caso el artículo 1.969 del Código Civil , como así se indica en las conclusiones en la jornada de unificación de criterios de los magistrados de las Audiencias Provinciales pertenecientes al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, celebrada el 4 de diciembre de 2.013, cuya doctrina viene a recogerse en la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 11 de febrero de 2.014 .

En consecuencia, no puede entenderse caducada en el presente caso la acción ejercitada por la parte actora ya que el contrato no se consumó con la orden de compra, cuando la función de la entidad bancaria no era de simple mediación, sino de custodia, administración y asesoramiento, además de que los demandantes no fueron conscientes del error en que habían incurrido hasta el año 2.011, a raíz de la información que les fue facilitada derivada de la intervención de Bankia.

QUINTO.-Como quinto motivo del recurso se alega por la parte apelante que procedería desestimar la pretensión resolutoria del contrato con fundamento en el artículo 1.124 del Código Civil , así como la indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 de dicho Texto Legal .

El motivo del recurso se plantea, como el anterior, de forma subsidiaria o 'ad cautelam' para el caso de que se desestimara la acción de nulidad radical o absoluta y la de anulabilidad.

Habiendo sido estimada la acción de nulidad radical y procediendo en su caso, la acción de anulabilidad, como anteriormente se ha razonado, resulta inútil examinar dicho motivo del recurso, el cual no fue objeto de examen en la sentencia de primera instancia al ser estimada la primera de las acciones ejercitadas. Sin embargo, a mayor abundamiento, procedería, en todo caso, estimar la acción indemnizatoria fundada en el artículo 1.101 del Código Civil , dado el incumplimiento de ese deber de información y asesoramiento por parte de la entidad bancaria, que ocasionó ese claro perjuicio a los demandantes.

Por último, hace referencia la parte apelante a la infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al dejar para el trámite de ejecución de sentencia la determinación de la cantidad que deben devolver los actores en concepto de rentas o intereses percibidos en virtud de las obligaciones subordinadas.

La sentencia recurrida aplica con toda corrección y acierto lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , ya que al declarar la nulidad de las órdenes de compra, ello lleva aparejada la nulidad del contrato de depósito de valores, siendo tal contrato consecuencia necesaria de aquellas órdenes, como así se razona en el tercer fundamento jurídico de la sentencia apelada, por lo que declara la obligación de las entidades demandadas de devolver la suma de 7.006 euros a los actores, así como los intereses legales, y a los demandantes la de transmitir la titularidad de las obligaciones subordinadas, así como las renta o intereses percibidos en virtud de las citadas obligaciones. Al desconocer los demandantes la cantidad percibida de la entidad bancaria en concepto de intereses y rentas, y no haber facilitado la parte demandada el importe exacto de las mismas, el juzgador decidió dejar para el trámite de ejecución de sentencia el importe de las mismas, fijando claramente las bases de su cuantificación, por lo que ninguna infracción al artículo 219 de la LEC se aprecia. Además, lo pretendido por la parte recurrente sólo a ella perjudicaría, por cuanto se trata de un pronunciamiento que claramente le beneficia, como así se razona en la sentencia de primera instancia.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de primera instancia, por sus propios y acertados razonamientos, los cuales se dan aquí por reproducidos.

SEXTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte apelante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta n.9 LOPJ , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y 'Bankia, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Segorbe en fecha veinticuatro de mayo de dos mil trece , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 693 de 2012, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.