Sentencia Civil Nº 116/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 22/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 91493383737007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000391

Recurso de Apelación 22/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1680/2009

APELANTE/DEMANDANTE:INSTALACIONES LOARCE S.L.

PROCURADOR: D. ÁNGEL ROJAS SANTOS

APELADO/DEMANDADO:GESTIÓN NORINSA S.L.

PROCURADORA: Dña. SARA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ

APELADO/DEMANDADOPROYECTOS Y CONSTRUCCIONES GONZÁLEZ FUERTES,S.L. (REBELDE/ NO COMPARECIDO)

SENTENCIA Nº 116

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a trece de marzo de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1680/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid a instancia de INSTALACIONES LOARCE S.L. apelante-demandante, representado por el Procurador D. Ángel Rojas Santos contra GESTIÓN NORINSA S.L.apelado-demandado, representado por la Procuradora Dª Sara Martínez Rodríguez y PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES GONZÁLEZ FUERTES S.L. apelado-demandado, en rebeldía y que no comparece en esta instancia, sobre reclamación de cantidad, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/02/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/02/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que se estima la demanda interpuesta por INSTALACIONES LOARCE S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. ANGEL ROJAS SANTOS contra PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES GONZALEZ FUERTES S.L. y en consecuencia se condena a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES GONZALEZ FUERTES S.L. a pagar a la parte actora la cantidad de CIENTO SEIS MIL SEISCIENTOS DIECISIETE EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (106.617,36 EUROS) más el interés legal desde la interposición de la demanda e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, con imposición de las costas a la parte demandada. Que se desestima la demanda interpuesta por INSTALACIONES LOARCE S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. ANGEL ROJAS SANTOS contra GESTION NORINSA S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª SARA MARTINEZ RODRIGUEZ absolviendo a GESTION NORINSA S.L. de las peticiones deducidas en su contra, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de INSTALACIONES LOARCE S.L.se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 12 de marzo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se ha observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El conflicto que ha constituido el objeto de este proceso llega notablemente simplificado a la segunda instancia.

En efecto, en la demanda se ejercita por INSTALACIONES LOARCE, S.L. la acción de cumplimiento de contrato frente a la contratista principal de la obra, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES GONZALEZ FUERTES, S.L. y la acción directa que reconoce el artículo 1.597 del Código Civil , frente a la promotora, GESTION NORINSA S.L.

La Juez de Primera Instancia acogió íntegramente la primera, y en cuanto a la segunda consideró que la acción se ejercitó por primera vez, en ausencia de reclamación extrajudicial específica, con la demanda, presentada el 29 de julio de 2.009, y a esa fecha la promotora nada debía a la contratista pues había recaído sentencia en procedimiento anterior en la que el Juez había dado por compensado el importe de las retenciones con la deuda que la contratista tenía para con la promotora, por consecuencia de su incumplimiento, que determinó la resolución contractual, de modo que incluso, tras la compensación, dicha contratista debía a la promotora la cantidad de 188.568,99 euros.

Contra tal sentencia recurre la demandante, en base al error en la valoración de la prueba referente a las reclamaciones efectuadas por la demandante a la promotora, la incorrecta aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la incorrecta aplicación del artículo 1.597 del Código Civil .

El recurso fue impugnado por la codemandada comparecida, GESTION NORINSA, S.L.

SEGUNDO.- Pues bien, la cuestión central de la que depende el éxito de la demanda y del recurso es determinar la fecha en que se puede entender ejercitada la acción directa en base al citado artículo 1.597 del Código Civil . Si fuera anterior al pago, incluso a la compensación aprobada en la sentencia recaída en el procedimiento seguido por la promotora contra la contratista, la demanda habría de acogerse, al menos hasta la cantidad que, al tiempo de su ejercicio, debiera la promotora a la contratista; si fuera posterior, el pago es liberatorio y la acción habría fracasado de antemano.

No se discute, en cambio, ni las relaciones contractuales concurrentes (contrato de obra entre las codemandadas y subcontrato entre la contratista y la ahora demandante), ni la realización por ésta de los trabajos que relacionan en la demanda ni su cuantía o importe.

TERCERO.- Así centrada la cuestión, es imprescindible establecer las condiciones de ejercicio de la acción directa y, en especial, la forma de su ejercicio extrajudicial.

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.008 sintetiza los presupuestos de la misma, diciendo que 'los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal'.

En cuanto a su naturaleza, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.008 , proclama que: 'es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 del Código Civil en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 del Código Civil (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 2002 , etc. Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1853 del Código Civil , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1148 del Código Civil , anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( STS 25 de octubre de 1999 , respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1853 del Código Civil )'.

CUARTO.- Como expusimos en la Sentencia de esta misma Sección de la Audiencia de 21 de febrero de 2.013 , 'la acción directa se puede ejercitar por reclamación extrajudicial, pero se requiere para ello que haya una efectiva reclamación de un crédito derivado de una obra o trabajo efectivamente realizado, y, por ello, vencido y exigible, o al menos, para cuando el vencimiento y exigibilidad se produzca, pero no basta con una simple orden de abstención de pagar dirigida al dueño de la obra, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 , 'el requerimiento notarial no supone el ejercicio de la acción directa establecida en el artículo 1597 del Código Civil ' cuando 'sólo lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario'.

Tal doctrina es expresamente ratificada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.013 , expresando que 'la acción puede iniciarla mediante un requerimiento extrajudicial, lo que lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención por el destinatario, como se ha señalado en el apartado 7º anterior', pero 'el requerimiento no supone el ejercicio de la acción directa del art. 1597 del Código Civil ( SSTS de 300/2008 de 8 de mayo y 657/1997 de 17 de julio ).

Por tanto, no bastaría con trasladar al promotor o dueño de la obra la problemática que haya podido surgir entre contratista y subcontratista, ni siquiera si ese problema es el relativo al pago por el contratista al subcontratista, ni instar a permitir cumplir con la prestación comprometida por el subcontratista, sino que se requiere una intimación concreta y terminante de pago, con manifestación explícita de ejercicio de la acción directa, para que el promotor, en lugar de satisfacer la deuda al contratista, solvente, hasta donde alcance aquélla, la del subcontratista.

Si no se hace así, el promotor está obligado, por su contrato, a pagar al contratista principal.

QUINTO.- En el presente caso, ni siquiera en la demanda se designa por el demandante con concreción cuál habría sido esa intimación al pago dirigida a la promotora, ejercitando extrajudicialmente la acción directa.

En el recurso se barajan, a lo largo de los diversos motivos, los documentos 14, 16 y 18 aportados con la demanda, como expresivos de ese ejercicio extrajudicial.

Desde luego, el documento 16 debe ser descartado a estos fines; se trata de un acta notarial de presencia, realizada el 28 de junio de 2.007, en la que se deja constancia, únicamente, de la prohibición de acceso a la obra, pero no se contiene reclamación concreta alguna del pago de la deuda ya generada, ni se entiende el acta con la promotora, sino con la empresa que había sucedido a la contratista principal.

El documento 14 constituye un acta notarial de 2 de julio de 2.007, por la que se remite carta por la hoy demandante, entre otras entidades, a NORINSA S.L. Pero es manifiestamente insuficiente para considerar que se ha ejercitado la acción directa.

Relata los problemas que ha tenido y que sigue teniendo la demandante con la contratista principal, relaciona la deuda pendiente, y expresa: 'Que con las finalidad de poder realizar los trabajos en la obra debido a que no se nos está permitiendo acceder a la misma, les solcito que confirmen la permanencia de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES GONZALEZ FUERTES SL como adjudicatario de las obras en las citadas viviendas y, en caso contrario, identifiquen a la empresa o empresas responsables de la ejecución de las obras, dirección y personas de contacto con la finalidad de solucionar esta enojosa situación, en el entendido que esta empresa está dispuesta a finalizar los trabajos contratados'.

Y concluye diciendo que: 'En el caso, de no recibir ninguna noticia sobre dichos extremos y dada su evidente relación con las obras que se están realizando entenderemos que su silencio supone una obstrucción a la aclaración de esa situación y les comunicamos que hemos dado instrucciones al despacho de abogados situado en Madrid, BELMONTE Y ARRIETA C/ Alcalá nº 93, 3º F, de que inicie las averiguaciones oportunas y ejercite las acciones que considere necesarias en defensa de los intereses de esta sociedad'.

Como fácilmente se aprecia, no hay ni intimación al pago, sino que se dirige la misma a la continuación de los trabajos, ni se expresa ejercicio alguno de la acción directa, pues sólo se hace referencia al inicio de averiguaciones y acciones, sin especificación alguna.

Finalmente, el documento nº 18 es la contestación que la hoy apelada da a la anterior carta remitida por conducto notarial. Fechada el 13 de julio de 2.007, se limita a expresar por parte de la promotora el abandono de la obra protagonizado por la contratista, señalando además no tener ninguna cantidad pendiente de pago.

Sea cierto o no este último extremo (luego la sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de Alcobendas, ratificó la inexistencia de deuda), lo decisivo, en el examen de ese elemento de la acción, es que la promotora no se responsabiliza ante la subcontratista de pago alguno, ni da a entender de ningún modo que haya podido comprender que se ejercitaba en su contra la acción directa.

SEXTO.-Cuestiona la apelante que la fecha final que haya de tenerse en cuenta, para comprobar si existía deuda o no de la promotora para con la contratista, sea la de la sentencia dictada en procedimiento 576/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, pues entiende que habría que estar a la fecha de publicación de la misma en el Boletín Oficial de la Provincia de Madrid, lo que ocurrió el 21 de enero de 2.009.

Pero aun así, si la acción directa se ha entendido ejercitada por primera vez a través de la demanda iniciadora de este proceso, sería aquella una fecha anterior, de modo que, a la presentación de la demanda (el 29 de julio de 2.009) existía sentencia firme (pues, aun dictada en rebeldía, habían pasado los plazos para interponer los recursos ordinarios contra ella) que declaraba expresamente no sólo que no existía deuda alguna de la promotora para con la contratista, sino que era ésta la deudora de aquélla.

Por eso, también, aunque la compensación, que reconocía la sentencia del Juzgado nº 1 de Alcobendas, se estimare meramente judicial, y no de origen legal resultaría que se habría hecho antes del ejercicio de la acción directa, y, por tanto, con efecto liberatorio.

SÉPTIMO.-Los demás motivos del recurso son irrelevantes, al constatarse ya la falta de uno de los elementos de la acción ejercitada.

En todo caso, ninguna incidencia tiene la inversión de la carga de la prueba, cuando se han acreditado todos y cada uno de los hechos discutidos, siendo cuestión muy distinta que la prueba arroje un resultado negativo para la tesis de la demandante.

Y, en fin, no ha habido incorrecta aplicación del artículo 1.597 del Código Civil , sino, como se desprende de todo lo expuesto, estricta aplicación del mismo.

OCTAVO.- Desestimado el recurso, las costas de esta segunda instancia se han de imponer al recurrente ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INSTALACIONES LOARCE, S.L. contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 1680/2009, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe