Sentencia Civil Nº 116/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 478/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0008271

Recurso de Apelación 478/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 599/2011

APELANTE:D./Dña. Adolfo

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

D./Dña. Agustina y D./Dña. Eloisa

PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.

Siendo Magistrado Ponente D.PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario nº. 599/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en los que aparece como parte apelante don Adolfo representado por el procurador don Juna Antonio Velo Santamaría y defendido por el letrado don Carlos Melado Herreros, y como parte apelada-impugnante: doña Agustina y doña Eloisa , ambos representados por el procurador don Arturo Romero Ballester y defendidos por la letrada doña María Irache Espelosir Frade; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/03/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/03/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: «Que estimando parcialmente la demanda principal y parcialmente la demanda reconvencional debo condenar y condeno a D. Adolfo representado por el Procurador D. Juan Antonio Velo Santamaría a abonar a Dª. Eloisa Y Dª. Agustina representadas por el Procurador D. Arturo Romero Ballester la cantidad de 92.244,66 euros, (noventa y dos mil doscientos cuarenta y cuatro euros con sesenta y seis céntimos) sin intereses, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada- reconviniente don Adolfo al que se opuso la parte apelada: doña Agustina y doña Eloisa , quienes también impugnaron la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte apelante principal presentó alegaciones que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 DE FEBRERO DE 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Entre los litigantes hubo un contrato de prestación de servicios profesionales de letrado, para la llevanza de un expediente de dominio sobre dos fincas: DIRECCION000 y DIRECCION001 , tramitándose bajo el Nº 294/99 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 31 de los de esta Villa.

Respecto de la DIRECCION001 no hubo problemas, pero respecto de DIRECCION000 se complico mucho la gestión por la oposición de terceros.

Por auto de la Sección 8ª de esta Audiencia de 18-6-2004 , se decretó la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento de la publicación de edictos. Se personaron nuevos oponentes, hasta 16, dictándose auto de fecha 16-7-2007 reconociendo el dominio de los actores, pero fue revocado por otro de esta Audiencia de fecha 28-10-2008.

El letrado actuante giró minuta por importe de 132.552,61€ I.V.A. incluido, y ante la disconformidad de los actores, se incoo jura de cuentas que terminó por auto de 15-7-2009 aclarado por otro de fecha 9-10-2009 que reconocía honorarios por importe de 106.042,08€, cantidad que se redujo a 101.242,08€ al compensar 4.800€ de provisión de fondos.

Según el demandado, la minuta se funda en la hoja de encargo firmada por las demandantes en 12-3-2004 y solo por los trabajos desde 2004 a 2007; desde el reinicio del expediente de dominio con 16 oponentes, hasta que cesó en la defensa de los intereses de las actoras.

Dicha hoja no contenía dato alguno que fijara el importe de los honorarios, remitiéndose a las normas del I.C.A.M.

La discusión se centra en si la cuantía procesal del expediente de dominio cifrada en 84.097,47 € es el modulo para fijar los honorarios del demandado, postura que defienden las actoras, mientras que para el demandado la cuantía es el valor económico extraprocesal, representado por el valor de mercado de la finca en 2004, que es cuando se firma la hoja de encargo, para las gestiones posteriores a su fecha, pero sin tener en cuenta por las anteriores, por las que se declara satisfecho de sus honorarios.

La sentencia de instancia estimo parcialmente la demanda, basándose en la cuantía procesal del expediente de dominio por 84.097,47€, estimo parcialmente la reconvención, y tras deducir las cantidades de la reconvención y lo percibido por provisión de fondos, condenó al demandado a reintegrar a las actoras la cantidad de 92.244,66€

Frente a esa sentencia recurren ambos litigantes, pidiendo su revocación.

SEGUNDO.- Recursos interpuestos .

Recurso del demandado

El primer motivo denuncia error en la valoración de la prueba documental, en especial sobre la valoración de la hoja de encargo, y de las normas de honorarios del I.C.A.M.

La hoja de encargo acredita la conclusión de una nueva relación contractual de servicios desde su fecha hasta el cese del letrado, y con independencia de lo anterior.

En su opinión la sentencia incurre en incongruencia porque por un lado reconoce la libertad de pacto y por otro parte de la cuantía inicial del expediente de dominio.

En este sentido debe tenerse en cuenta que normas de honorarios del I.C.A.M., Disposición General 1ª, establecen que la cuantía y, a efectos de honorarios, es el autentico valor o trascendencia económica del asunto.

En la opción de compra de fecha 6-4-2000 entre las actoras y Chemex S.A. se valoraba la finca litigiosa en 1.148.516€.

En la anotación en el Registro de la Propiedad del auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 31 de los de esta Villa en fecha 16-7-2007 , se tasaba la finca litigiosa en 3.643.117,50€, y la Junta de Compensación de los Berrocales la tasaba a los efectos de justiprecio en más de tres millones de euros.

Por su parte, la Comisión de Honorarios del I.C.A.M. en sus informes tomaba como cuantía la de 3.643.177,50€ como verdadero interés económico de pleito, y esos informes no han sido tenidos en cuenta por el Juez de Instancia.

El segundo motivo denuncia que no se ha tenido en cuenta la jurisprudencia aplicable al caso, contenida en las sentencias de 4- 5-2006 y 19-6-2007 .

El tercer motivo arguye que hay error en la valoración de la prueba testifical de D. Mateo , que deja claro que no era socio del actor. Era asesor fiscal de las actoras, y su minuta es de cinco años antes de la hoja de encargo que nos ocupa.

El ultimo motivo muestra su desacuerdo con la estimación parcial de la reconvención, y de acuerdo con la norma del I.C.A.M. de obliga a que el importe de la minuta se calcule sobre interés económico real del asunto, mantiene que la minuta objeto de la reconvención debería ser de 26.510,52€ y no los 5.434 que se le otorga.

Recurso de las actoras

El primer motivo opone error en la valoración de la prueba y omisión de hechos probados.

En la contestación a la reconvención se puso de manifiesto un hecho nuevo, consistente en que en la tasación de costas de expediente de dominio del Juzgado de 1ª Instancia Nº 31. En ella recayó auto de la Sección 18ª de esta Audiencia de fecha 28- 6-2011, doc. Nº1 de la contestación a la reconvención, f.751, por el que se anulaba la tasación de costas, y se decía que el expediente de dominio era de cuantía indeterminada, y por esa razón

modificando la demanda mantenía que la cuantía del expedite de dominio debía ser indeterminada.

Además puso en conocimiento del juzgado la ocurrencia de otros dos hechos nuevos: El primero que el Juzgado de 1ª Instancia Nº 31 requirió a la letrada minutante Dª María Teresa a que presentara nueva minuta con cuantía indeterminada, que fue impugnada por las recurrentes al aplicar el criterio 67.3 de las normas de honorarios del I.C.A.M. cuando el aplicable era el 67.4 de dichas normas.

El segundo que el Juzgado de 1ª Instancia Nº 31 desestimó la impugnación, y dejo fijada la minuta en 3003,30€

La consecuencia es que los trabajos de los letrados actuantes en el expediente de dominio debía de calcularse sobre cuantía indeterminada, y la aplicación el criterio 67.3 de las norma del I.C.A.M.

El segundo motivo opone que la minuta del recurso de apelación del letrado reconviniente no debe ser del 50% sobre cuantía indeterminada si no del 25% al tratarse de un auto.

El tercer motivo se formula subsidiariamente, por vulneración del criterio 44 de la normas de honorarios del I.C.A.M.

En el cuarto motivo opone que debiera aplicarse en materia de costas de la instancia la teoría del vencimiento sustancial

Por último invocaban la infracción de la D.A.15ª de la L.O.P.J . de la instrucción 8/2009 de la Secretaria de Estado para la Administración de Justicia, y de la L.O 1/2009 de 3 de noviembre. La pretensión es que el depósito para recurrir no es exigible en los casos en que no se trate de recurso adherido.

TERCERO.- Recurso del demandado: Contrato de servicios y costas.

Es preciso situar y dejar netamente separados los planos del contrato de servicios de letrado como contrato de medios, y el de la tasación de costas.

El crédito de costas es un crédito de la parte, y no de los profesionales que la defienden y representan. Es obligación legal de carácter procesal impuesta en sentencia o resolución equivalente, en función del resultado del pleito y que se ejecuta como un aspecto más de ella. Es pecuniario, de contenido limitado, e ilíquido, pero liquidable por procedimientos privilegiados y ajenos al común de liquidación de cantidades ilíquidas. Entra como un activo más en el patrimonio del acreedor, no está sujeto a orden de imputación que obligue a destinarlo al pago de los gastos procesales, y no goza de más preferencia que la consignada en el art.1924 C.C ., salvo los supuestos de los Arts. 619 y 620 L.E.C. de 2000 .

Su naturaleza de crédito de parte repercutible en la contraria, obliga a distinguir entre costas y pago de servicios profesionales. Son planos separados y autónomos por origen y consecuencias, que discurren en paralelo, aunque tengan un punto de convergencia; el reembolso de todo o parte del precio de los contratos de servicios concluidos por el titular del crédito de costas.

La distinción resulta obligada, ya que nuestro derecho desconoce la facultad de recobro o distracción de los profesionales, directamente contra el condenado en costas.

Por razón de origen, las costas son una obligación legal, que origina un crédito de reembolso contra el condenado, mientras que el contrato de servicios obliga al litigante a pagar a sus asesores jurídicos, con independencia de la condena en costas.

El limite personal de la eficacia de los contratos del art.1257 C.C ., nos dice que el contrato obliga al litigante y sus causahabientes con el letrado elegido, sin que las incidencias del cumplimiento del contrato de servicios puedan hacerse valer en el terreno de las costas, ya que el vencido no está vinculado por contrato alguno con el letrado del vencedor. La condena en costas constriñe al condenado y sus herederos frente a la parte vencedora.

Obviamente, pueden existir pactos entre el litigante y sus asesores en orden al destino del crédito, y para el supuesto de ser favorecidos con las costas pero, amén de no vinculantes para el juez, no interfieren ni en el sentido de la condena, ni en la determinación de su importe, ni en su exigibilidad.

La primera consecuencia de la distinción es que las decisiones que hayan tomado otros Tribunales en materia de costas no nos vinculan.

No estamos tratando de la repercusión en la parte contraria de un crédito de la vencedora, si no del pago del contrato de servicios entre letrado y su cliente, con independencia de si hubo o no condena en costas, y prescindiendo del resultado de la tasación.

Si la tasación reconoció todo el crédito no habrá problemas, pero si lo minoró la diferencia podrá ser objeto de discusión en el seno del contrato de servicios.

CUARTO.- Recurso del demandado: la cuantía procesal y la extraprocesal

La cuantía procesal en sede de tasación de costas(negrita es nuestra), no es un elemento del proceso que pueda alterarse según los deseos de las partes. Como ya hemos dicho en otras ocasiones, es un elemento que una vez fijado se petrifica y permanece incólume a lo largo del proceso y hasta su fin natural.

La cuantía sobre la que girar las minutas en sede de tasación de costas con el efecto de repercutirla en el contrario vencido y condenado, no es la cuantía real, ni otra distinta que surja a lo largo del procedimiento, ni la cuantía de la ejecución. La cuantía a tener en cuenta es la cuantía procesal, fijada de forma inderogable en la primera instancia por conformidad de las partes, o por preclusión del momento en que pueda impugnarse, por ser única e igual para todos los litigantes, y no sometida a valoraciones extemporáneas más o menos interesadas.

Las funciones de la cuantía son muy variadas. Es la indicación del valor del objeto litigioso a los efectos procesales, determina la clase de juicio, la competencia objetiva, y la postulación obligatoria o facultativa, fija la summa gravaminis para los recursos extraordinarios, y es la base de cálculo para la fijación de los honorarios profesionales a efectos de costas.

Su determinación se hace en la etapa inicial del proceso, de forma que si no es combatida en ese momento precluye toda posibilidad de rebatirla y discutirla.

Prelucido el trámite de impugnación de cuantía, ha de estarse a la indicada en la demanda sin que sea posible alterarla después. No puede decirse que hay infracción del Art. 253 L.E.C . por falta de fijación de cuantía, porque la parte puede impugnar esa falta en su momento procesal oportuno, e incluso discutirla en la audiencia previa al amparo del Art. 425 L.E.C .

La opinión expuesta puede completarse con otros argumentos. El primero basado en que las normas que obligan a fijar la cuantía a límine litas quedaría al arbitrio de las partes; podrían discutirla tantas veces como incidentes de tasación o de ejecución pudieran promoverse, y las normas procesales no son precisamente dispositivas.

El segundo, que al variar la cuantía en sede de tasación o de ejecución se alteran relaciones esenciales como la suma de gravamen para el acceso al recurso; fijarla en momento tan tardío como la tasación de costas podría llevarnos a indefensiones inaceptables para uno de los litigantes. Es posible que con la cuantía procesal estricta no se tuviese acceso a la casación, y con la nueva cuantía si fuese posible llegar a tal recurso; la fijación llegaría demasiado tarde para uno de los litigantes.

El tercero, está basado en los derechos procesales constitucionalizados. La Ley garantiza el derecho al proceso debido, pero no el derecho al proceso a la medida; si alterásemos ahora la cuantía violaríamos las normas del proceso debido, para incurrir en el proceso a la medida de los intereses puramente económicos de una de las partes a la que se coloca en situación de máxima desigualdad sin causa bastante que lo justifique; el Art.14 C.E ., es igual para todos.

Esas ideas, que hemos mantenido férreamente para las tasaciones de costas, quiebran cuando se trata del plano del contrato de servicios, y quiebran porque no es posible identificar ambos planos.

El principio de libertad de pacto del Art.1255 C.C . debe predicarse en la fijación del precio del servicio profesional, que no está sujeto a las normas que rigen las tasaciones de costas. Además quiebran desde el principio de libre competencia; los aranceles colegiales solo sirven para limitar la competencia entre profesionales, y las prescripciones de la Ley 25/2009 de 22 de diciembre, en vigor a la hora de la demanda, eliminaron las normas de honorarios de los colegios profesionales como método de fijación del precio de los servicios. En concreto las de los Colegios de Abogados quedaron reducidas a las tasaciones de costas.

QUINTO.- Recurso del demandado: la cuantía extraprocesal

Visto que la cuantía procesal y el interés económico del asunto no son equiparables, debemos buscar los criterios objetivos que nos permitan fijar el precio del servicio prestado

La hoja de encargo firmada por los litigantes en fecha 12-3-2004, en la que se remiten a las normas de honorarios del I.C.A.M. tiene efectos novatorios, con novación meramente modificativa, del Art.1203 C.C ., y solo se dan esos efectos porque no vemos que concurra la incompatibilidad de obligaciones del Art.1204 C.C .

Esa novación se proyecta sobre el inicial contrato verbal de servicios en dos frentes. Por un lado despeja, en parte, la nebulosa sobre uno de los elementos esenciales del contrato; el precio, aunque los criterios a que se remite sean muy genéricos, tan genéricos como la D. General 2ª de las normas del I.C.A.M.

Po otro, solo surte efectos sobre las relaciones entre las partes desde su fecha hasta el cese del letrado, y no solo por la lógica y el sentido común; no tiene clausula de retroactividad, si no porque el letrado demandado se declara satisfecho de los honorarios anteriores a esa hoja de encargo.

Desde esta posición, no tendremos en cuenta la minuta basada en la cuantía procesal del expediente de dominio cifrada en 84.097,47€, que ya hemos visto que no es la más adecuada para determinar los honorarios en el plano del contrato de servicios.

Además hay otras razones adicionales para despreciarla, y aproximarnos las cuantías de mercado.

Más de una vez vemos que se fijan cuantías procesales ridículas o indeterminadas, para defender asuntos de elevadísimo interés económico y muy alejado de la cuantía procesal, y se hace como método de proteger al cliente de una eventual condena en costas, cuyo importe de acuerdo con la cuantía real extraprocesal seria casi insoportable.

En este caso se fijó como cuantía procesal la de 84.097,47€ cuando las partes sabían que ese no era el valor del inmueble. Del doc. Nº 4c de las actoras, de fecha 2-10-2000, que asumen como mal menor en el hecho sexto de la demanda, el valor seria, según afirman ellas mismas, de 1.252.346,95€. Esa cifra se aproxima mucho a la consignada en el contrato de opción de compra del las actora con la empresa Chemex S.A., doc. Nº 6 de la contestación, f.546, que en fecha 6-4-2000 se fija en 1.148.516€.

Esas valoraciones del año 2000 no son descabelladas porque entre la valoración del expediente de dominio y la valoración de la opción de compra no ha pasado un año, y aun no se había llegado al paroxismo valorativo de la burbuja inmobiliaria. Ese paroxismo, que llevo a valores artificiales, es el que nos hace despreciar las cuantificaciones posteriores en torno a los tres millones de euros.

Además hemos de atender al devengo de los honorarios. Se devengan desde el acuerdo entre las partes, lo que indica que el interés económico a tener en cuenta es precisamente ese; el del momento del acuerdo, aunque la percepción pueda distribuirse por fases procesales.

De acuerdo con estas ideas, no podemos tener en cuenta el valor que, en 2006, utiliza el Registro de la Propiedad para anotar el auto de 16-7-2006, ni el que da la junta de Compensación de los Berrocales también en el año 2006. Dejaríamos la determinación del precio, elemento esencial del contrato al momento de su conclusión ex Art.1261 C.C ., al arbitrio de una de las partes, que podría aprovechar la fluctuación del mercado para minutar a su antojo más tarde, cosa prohibida por el Art.1256 C.C .

Así las cosas, y por actos propios de las actoras, fijaremos el valor económico del asunto en la cantidad de 1.252.346,95€ que admiten como mal menor.

SEXTO .- Recurso del demandado: fijación del importe de la minuta.

Más arriba nos referíamos a las prescripciones de la Ley 25/2009 de 22 de diciembre, en vigor a la hora de la demanda, que eliminaban las normas de honorarios de los colegios profesionales como método de fijación del precio de los servicios, y en concreto las de los Colegios de Abogados que quedaron reducidas a las tasaciones de costas.

No obstante tenemos que hacer una precisión. La hoja de encargo con sumisión a las normas del I.C.A.M. es anterior en cinco años a la Ley 25/2009, por lo que no podemos tenerla en cuenta a hora de fijar los honorarios; lo impide el respeto al principio de irretroactividad.

Sobre la indicada base, y teniendo en cuenta las normas de honorarios del I.C.A.M. correspondería una minuta de 67.460,40€.

EL criterio 67 de las citadas normas habla de reducción de un 50% de la escala, lo que supone quedarse en la cantidad de 33.736,02€ sin que sea aplicable apartado 4 de dicho criterio, pues la oposición en el expediente de dominio no lo convierte en contencioso.

La oposición en el expediente de dominio, regulada en el Art.201. 3ª L.H . no significa que se convierta en contencioso, dando lugar a la continuación por los trámites del juicio declarativo que corresponda y manteniendo las partes su posición inicial. Lo único que significa es que el expedite de dominio tiene naturaleza contradictoria, y buena prueba de ello es el Art. 284 R.H . Que reserva a las partes el juicio ordinario posterior, si no están conformes con la decisión del expediente de dominio.

Dicho de otro modo, no es aplicable la previsión del Art.1817 L.E.C . de 1881 porque la regulación del Art.201 L.H . y los concordantes de su reglamento son leyes especiales y posteriores que regulan de manera especial un expediente concreto.

SEPTIMO.- Recurso del demandado: Infracción de jurisprudencia

Es cierta la jurisprudencia citada por el demandado y en especial la S.T.S. de 19-6-2008 que nos dice: 'Sentado lo anterior, y en cuanto al ámbito del citado procedimiento, la doctrina jurisprudencial, en atención al carácter sumarial del proceso de jura de cuentas, ha venido asimismo reconociendo la posibilidad de excepcionar el pago, la prescripción, y el hecho de no haberse devengado en el pleito los honorarios o parte de ellos impugnándolos como excesivos, posibilidad que sin embargo no puede interpretarse «en un sentido tan amplio como para admitir que estas alegaciones se extiendan a la genérica impugnación de honorarios indebidos puesto que el debate y la determinación de los mismos, con la amplitud que esa calificación supone, excedería del limitado ámbito de los medios de defensa» admisibles en el marco del proceso sumarial de que se trata ( Sentencia de Tribunal Constitucional de 27 de enero de 1997 de 10 de febrero de 1997 ).

3º) Como procedimiento de carácter ejecutivo, debe tenerse en cuenta que esta Sala en innumerables sentencias (de 26 de octubre de 1953 , 2 de mayo de 1955 , 5 de junio de 1956 , 17 de noviembre de 1960 , 20 de febrero de 1976 , 6 de octubre de 1977 , 1 de julio de 1988 a sensu contrario , 17 de marzo de 1989 , 24 de noviembre de 1993 , 15 de julio de 1995 , 26 de noviembre de 2001 y 11 de marzo de 2003 ), ha manifestado que las sentencias que recaen en este tipo de procedimientos (y concretamente en el juicio ejecutivo) no carecen de modo total y absoluto del efecto negativo que es propio a la cosa juzgada material, extendiéndose la autoridad o fuerza vinculante a la totalidad de las cuestiones con posibilidad de planteamiento en el juicio ejecutivo, aunque no lo hubieran sido, lo que supone que no quepa plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el juicio ejecutivo. En esta línea, la Sentencia de 4 de mayo de 2006 aclara que, si bien la sumariedad del procedimiento de jura de cuentas no permite que su decisión alcance eficacia plena de cosa juzgada material, en todo caso es necesario afirmar que la jurisprudencia de esta Sala para aceptar el juicio declarativo posterior al juicio de naturaleza ejecutiva, como es el caso, ha matizado que el mismo no permite reproducir en juicio ordinario las excepciones propias del juicio previo de naturaleza ejecutiva, admitiéndose exclusivamente la alegación de aquello que no pudo formularse en éste por exceder del ámbito de su cognición reducida, lo que no puede decirse respecto de la impugnación de honorarios por excesivos, al ser, como se ha dicho, una de las limitadas excepciones que puede esgrimir el deudor en el procedimiento de jura de cuentas.'

Si bien esta doctrina tiene un matiz. La sentencia parcialmente reproducida tiene su base en hechos muy anteriores a la L.E.C. de 2000; la sentencia de primera instancia es de fecha 2-3-1998 , y el Art.35 L.E.C. de 2000 es tajante en la materia dice: 'pero no prejuzgará, ni siquiera parcialmente, la sentencia que pudiere recaer en juicio ordinario ulterior'. Dicho de otro modo parece que desaparecen totalmente los efectos de cosa juzgada de la resolución que finaliza el proceso de jura de cuentas.

OCTAVO.- Recurso del actor: provisión de fondos

El único concepto discutido de la provisión de fondos es la minuta de D. Mateo .

El testigo aclara muy poco. Las preguntas se refieren a hechos ocurridos en 1999, hace 15 años y no recuerda bien. Relata que compartió la minuta al 50% con el demandado pero cree que se refería a las gestiones de donación de las fincas de las actoras, de la venta con visitas y negociaciones ante la junta de compensación de otras fincas de las actoras, y de la tramitación del expediente de dominio, del que se excluían los casos conflictivos que se minutarían aparte.

Ante estas imprecisiones, y a la vista de que lo que se reclama son los trabajos desde 2004 hasta 2007, declarándose el demandado satisfecho de los trabajos anteriores y saldado de su importe, llegaremos a la conclusión de que en este particular debe revocarse la sentencia de instancia.

NOVENO.- Recurso de las actoras. Los hechos nuevos.

No estamos conformes ni con su alegación ni con sus consecuencias.

Por principio general la demanda es inmutable ex Art.412 L.E.C ., sin perjuicio de las alegaciones complementarias del Art. 426 L.E.C . y de los hechos nuevos del Art. 286 L.E.C .

Los hechos nuevos son los ocurridos después de la preclusión del Art.400 L.E.C . que no pudieron alegarse en ella, ni introducirse por vía de reconvención o acumulación de procesos Son hechos que se imbrican en el núcleo de los hechos constitutivos de la demanda, o de los impeditivos, extintivos o impedientes propios de la contestación, y que ocurren en el desarrollo de la relación jurídica discutida en el proceso.

En ese sentido no son hechos nuevos los que ocurren fuera de dicha relación jurídica entre los litigantes, o los que afectan a terceros que no son parte.

Pues bien, el auto de la Sección 18ª de esta Audiencia de fecha 28-6-11 , que en materia de tasación de costas dice que la cuantía del expediente de dominio era indeterminada, no afecta a estos autos, ni es hecho nuevo en relación con ellos.

No afecta por cosa juzgada prejudicial ni excluyente porque los autos no la causan ex Art.222.

Desde un punto de vista puramente subjetivo no afecta a estos autos, porque en ese incidente de tasación no intervienen todos los litigantes de este proceso; la afectada es una tercera letrada, que no es parte en estos autos.

Desde el punto de vista objetivo, no afecta ni es hecho nuevo. Lo que se discutía en aquella ocasión no era la relación de servicios entre los litigantes. Lo discutido era la condena en costas contra las actoras, y la excesividad de la minuta de la letrada de la parte beneficiada con la condena, y en otro proceso distinto.

Por último, porque el precio del servicio profesional no se regula por la cuantía procesal, si no por lo pactos entre las partes y en función del interés económico extraprocesal; no parece que se pueda ir modificando la demanda a cada paso.

DECIMO.- Recurso de las actoras: la minuta del recurso de apelación

El Juzgado de 1ª Instancia Nº 31 estimó justificado el dominio de la DIRECCION000 ', y frente a dicho auto se alzaron los oponentes, terminado la cuestión por auto de la sección 18 de esta Audiencia, que revocaba la decisión del Juzgado de 1ª Instancia Nº 31.

Por ese auto se pasó la minuta de 26.510,62€ I.V.A. incluido y sobre dicha minuta hemos de decir dos cosas.

La primera que se ha confeccionado respetando el criterio 44 de los honorarios del I.C.A.M., incluida la reducción al 25% al tratarse de un auto.

La segunda que parte de la cuantía de 3.643.117,50€ y de esa cuantía no participamos, porque ya hemos visto más arriba la adecuada es de 1.252.346,95€.

De acuerdo con esa cuantía, la minuta correcta según el criterio 44 de las normas del I.C.A.M. no es la pretendida por el demandado reconviniente ni la pretendida por las actoras. Su importe es de 16.865,10 más I.V.A.

En resumen, la cantidad a reintegrar es la diferencia entre lo abonado en la jura de cuentas que asciende a 101.242,08€ menos los derechos que corresponden al letrado cifrados en 45.795,30€ incluida la deducción de los 4.800€ recibidos como provisión de fondos y la adición de 16.865,10 que corresponden por estimación parcial de la reconvención: en total 55.446,78 a favor de las actoras.

UNDECIMO.- Recurso de las actoras; el depósito para recurrir.

No estamos de acuerdo con las recurrentes Es cierto que en las normas citadas por las recurrentes, no se mencionan como actividades procesales sujetas al depósito las de impugnación de la sentencia apelada en lo que sea perjudicial, pero no deja de ser cierto que eso no es inconveniente alguno.

La Dirección General de Tributos en consulta vinculante Nº V0333-13, ha decidido que la impugnación de la sentencia no devenga tasa, porque no está definida como hecho imponible, pero no estamos ante una norma tributaria presidida por las exigencias rigurosas y estrictas del principio de legalidad, estamos ante una norma procesal; ante un requisito procesal de admisibilidad de los recursos, lo que nos obliga a desentrañar que es la impugnación de la sentencia por el apelado que no hubiera recurrido antes.

Esa impugnación es una vieja conocida en la teoría y práctica procesal. Es lo que antes se llamaba con mucha mejor técnica recurso de apelación por adhesión. La adhesión se caracteriza como el aprovechamiento de la apelación ya abierta para apelar por aspectos perjudiciales, pero es recurso de contenido parcial, que no permite que por adhesión se interponga un recurso total; contra toda la resolución apelada.

A fin de cuentas el recurso de apelación gira sobre el concepto de gravamen y, por principio general, el apelado no está gravado con la sentencia que le absuelve, salvo que contenga algún pronunciamiento total o parcialmente perjudicial. La adhesión no era ni es la segunda oportunidad para el apelado, en función del recurso presentado por la otra parte.

Mantener otra idea es favorecer el fraude, y más en el sistema de apelación escrita, en el que el apelado toma su decisión a la vista del escrito de recurso de apelación contrario.

Así pues, siendo la adhesión un recurso de apelación, no hay porque liberarla del depósito para recurrir.

DUODECIMO.- Costas.

No es posible aplicar la teoría del vencimiento sustancial por dos razones. La primera porque la deviación entre lo pedido y lo concedido en la instancia ronda el 22% y en nuestra opinión esa desviación es excesiva.

Por otra, las costas de la instancia dependen del resultado del recurso, y el resultado del recurso es de estimación parcial del recurso principal y desestimación del adherido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de D. Adolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia Nº36 de los de esta Villa, en sus autos Nº 599/11, de fecha once de marzo de dos mil trece.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación adherido, articulado por la representación procesal de Dª Eloisa y Dª Agustina contra la sentencia identificada en el párrafo anterior.

REVOCAMOSdicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- ESTIMAMOSparcialmente la demanda articulada por la representación procesal de Dª Eloisa y Dª Agustina contra D. Adolfo .

2º.- CONDENAMOSal demandado a que pague a las actoras la cantidad de SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS ONCE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (72.311,88€).

3º.-ESTIMAMOSparcialmente la reconvención articulada por la representación procesal de D. Adolfo contra Dª Eloisa y Dª Agustina .

4º.- CONDENAMOSa las actoras reconvenidas a que paguen al demandado la cantidad de DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON DIEZ CENTIMOS DE EURO (16.865,10€).

5º.- POR COMPENSACION JUDICIALel saldo favorable a las actoras es de CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (55.446,78€).

Esta cantidad devengara el interés del Art.576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución.

6º.-Las cantidades citadas lo son sin perjuicio de I.V.A. si fuera procedente.

7º.- NO HACEMOSexpresa condena en las costas de primera instancia.

8º.- IMPONEMOSa las actoras las costas de esta alzada causadas por su recurso, y NO HACEMOSexpresa condena en las costas de esta alzada causadas por el recurso del demandado.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0478-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil catorce.