Sentencia Civil Nº 116/2014, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 141/2014 de 04 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00116/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N00050

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

-

Tfno.: 979.167.710 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34047 41 1 2012 0100277

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARRION DE LOS CONDES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000322 /2012

Recurrente: Melisa

Procurador: JOSE ALBERTO GUTIERREZ PRIETO

Abogado: GERMAN SANCHEZ DIAZ DE ISLA

Recurrido: HEREDEROS DE Emilio

Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO

Abogado: ALEJANDRO GONZALEZ GAYO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 116/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Ignacio J. Rafols Pérez

IImos. Sres. Magistrados

D. Mauricio Bugidos San José

D. Carlos Miguélez del Río

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En Palencia a cuatro de septiembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº 322/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes, en virtud del recurso de apelación contra la sentencia dictada en referidos autos el día 7 de enero de 2014, interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez Prieto en representación de Melisa , figurando como apelado Emilio representado por el Procurador Sr. Andrés Pastor, y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes se dictó sentencia en autos de Juicio Ordinario nº 322/2012, cuya parte dispositiva dice: ' debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Andrés Pastor en representación de Emilio y, en consecuencia, debo condenar y condeno a Melisa a abonar a la parte actora la cantidad de 2.769,95 euros, así como los intereses establecidos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, todo ello sin expresa imposición de costas'.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Sr. Gutiérrez Prieto, en representación de la demandada Melisa .

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, Emilio , quien presentó escrito oponiéndose a lo pedido por la parte apelante.

QUINTO.-Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante-demandada, Melisa , impugna la sentencia de primera instancia que le condena a abonar al actor la cantidad de 2.769,95 euros, invocando error en la aplicación del art. 1124 del Cc y error en la aplicación de la prueba en cuanto a las partidas correspondientes a la impermeabilización, al yeso y a gotera en la sala de estar por filtraciones de la terraza.

Por su parte, la parte apelada-demandante, Emilio , hoy sus herederos, se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de autos trae causa de un contrato de ejecución de obra, en virtud del cual el actor Emilio y la demandada Melisa concertaron que aquel, en su condición de constructor, realizaría diversos trabajos de albañilería en una vivienda propiedad de esta, sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Carrión de los Condes ( Palencia ).

Esos trabajos de albañilería consta que, por cuanto no se discute por las partes, son los contenidos en los presupuestos números 263, 265 y 269 acompañados con el escrito de demanda. El actor sostiene que el valor total de la obra ejecutada ascendió a 29.168,29 euros, IVA incluido y que, de esa cantidad, la demandada sólo ha abonado 22.800 euros, razón por la que reclamó en su demanda la condena de esta al pago de 6.368,29 euros. En la sentencia de instancia, se estima parcialmente la pretensión ejercitada y, después de descontar diversas partidas no ejecutadas y otras ejecutadas defectuosamente, se concluye afirmando que, de la cantidad reclamada, hay que descontar la suma de 3.598,34 euros.

TERCERO.- El primer motivo de apelación se refiere a la supuesta infracción del art. 1124 del Cc , alegando la recurrente que no habiendo dado cumplimiento el actor las obligaciones asumidas en el contrato por haber ejecutado defectuosamente la obra, no puede ahora exigirle a él su cumplimiento, es decir, el pago del precio de la misma.

El motivo se desestima.

En efecto, en este caso concreto, es perfectamente lícito que el actor pueda exigir a la dueña de la vivienda, donde ha ejecutado las obras, el pago de su importe y ello con independencia de que no haya ejecutado todas las obras o de que, alguna de ellas, estén defectuosas. En orden a la supuesta infracción del art. 1124 del Cc , es doctrina reiterada que el incumplimiento parcial exige valorar de forma pormenorizada su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria prevista en dicho precepto, y cuando sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras o bien mediante la consiguiente reducción del precio reclamado, como ha acordado la resolución recurrida ( SSTS 17/11/2004 y 20/12/2006 ).

En el caso que nos ocupa, consta el valor de las obras contratadas ascendió a 29.168,29 euros, IVA incluido, que la demandada ha abonado la cantidad de 22.800 euros, lo que significa que los incumplimientos invocados por la recurrente no parecen ser tan esenciales o tan intencionales que lleven consigo la frustración total del interés de la contraparte en la celebración del contrato, por cuanto la propiedad ha entregado al actor la mayor del precio convenido, lo que significa que las mayor parte de las obras está ejecutadas y así se deduce también de las escasas deficiencias o deterioros alegados en el escrito de contestación a la demanda. En conclusión, no parece que estemos aquí en presencia de un incumplimiento esencial o grave o total o definitivo y que su reparación no sea posible o que haga que la vivienda donde se realizaron las obras sea ya inútil para satisfacer los intereses de su propietaria ( SSTS 29/6/2006 y 30/10/2008 ).

CUARTO.- Nos corresponde ahora entrar a conocer los motivos relativos a las partidas de la obra invocados por la recurrente.

En primer lugar sobre la impermeabilización de las paredes. Mientras que en la resolución recurrida se indica que lo normal para solucionar las humedades por capilaridad o eflorescencia es aplicar la solución realizada por el actor, mezclando la masa de mortero con líquido antihumedad, cuyo costo sería de 70 euros, la apelante entiende que lo contratado consistía en impermeabilizar las paredes y que, por el actor, no se ha dado cumplimiento a ese deber contractual, como lo acreditan la existencia de humedades en las paredes.

Pues bien, en el presupuesto nº 263 ( folio 5 de autos ), consta que, dentro de las obras a realizar por el Sr. Emilio , se incluyó el levantamiento de suelos, rebajar terrenos, hormigonarlos poniendo un plástico de poliuretano para evitar humedades, picar zócalo de paredes a unos 40 o 50 cm., impermeabilizarlo y darlos de yeso tosco y lucirlos para pintar o empapelar. La perito judicial Sra. Nuria , considera que la solución dada por el actor es la normal, pero que no es efectiva al cien por cien cuando se trata de humedades con salitre de toda la vida, añadiendo que, en estos casos, la solución correcta es crear una lámina en horizontal y meter una tela asfáltica picando hasta la mitad del paramento, siendo su importe aproximado de 1.277,64 euros.

Si partimos de la base de que los contratos son lo que son y no lo que quieran las partes, no nos cabe la menor duda, a la luz de lo actuado, de que el actor se obligó a realizar, en realización con los humedades, dos tipos de trabajos. En primer lugar, levantar los suelos, hormigonarlos y colocar un plástico de poliuretano para evitar humedades. Y, en segundo lugar, picar el zócalo de las paredes a unos 40 o 50 cm., e impermeabilizarlos después. No es cierto pues que la obligación del actor albañil fuese sólo la aplicación de líquido antihumedad, por cuanto lo pactado literalmente ' impermeabilizar el zócalo de las paredes'. Es decir, que lo realmente contratado fue la realización de todos los trabajos necesarios para que con la debida impermeabilización se evitasen humedades en las paredes. No podemos estar de acuerdo con la expresión de que la dueña de la vivienda tuvo conocimiento previo del tratamiento empleado y que, por lo tanto, sólo puede reconocerse el importe de 70 euros por el líquido antihumedad, ya que quien era profesional de la construcción era el actor, en condición de albañil profesional, y sea cual sea la causa o el origen de las humedades debe de pechar ahora con su responsabilidad al no haber sido efectivo el tratamiento empleado, por cuanto de haber actuado con la debida diligencia profesional, art. 1104 del Cc , antes de contratar la obra y de fijar su precio, debió de haber ido a reconocer la vivienda y a examinar debidamente su estado para que, de esta forma, poder haber tenido un conocimiento previo de todas sus circunstancias y características y no pretender ahora que como la solución por él adoptada de forma totalmente unilateral no ha dado resultados y sigue habiendo humedades, sea la propiedad de la vivienda la responsable de ello. No es así. La única responsabilidad es del constructor y, visto el contenido del presupuesto de las obras, sólo a él le correspondía emplear los materiales necesarios y realizar los trabajos adecuados para que la impermeabilización se ejecutase de forma correcta y evitar las humedades, conforme a lo pactado y de acuerdo con el art. 1091 del Cc .

El motivo pues se estima y, en consecuencia, de la cantidad reclamada y concedida en la resolución recurrida, 2.769,95 euros, se han de descontar los 1.277,64 euros que va a costar la reparación de esta deficiencia constructiva. Ahora bien, como quiera que la reparación de las humedades hace innecesario proceder a la reparación del recrecido del zócalo, por cuyo defecto ya se han descontado 243 euros, y que también se han descontado ya otros 70 euros por la impermeabilización. Dichas cantidades habrán de descontarse de la cuantía antes citada de 1.277,64 euros, ( menos 243 euros y menos 70 euros, resultando pues una cantidad a descontar de 964,64 euros, que incrementados con el 8% de IVA da la cuantía global de 1.041,81 euros ).

El segundo motivo se refiere a la partida relativa al yeso. En este caso, la Sala comparte la decisión adoptada en la resolución recurrida y, por ello, el motivo ha de desestimarse. Así es, si se examina el presupuesto obrante en autos, se constata que lo pactado fue, en lo que aquí interesa, el picado de zócalo de paredes a unos 40 o 50 cm., la impermeabilización, darlos de yeso y lucirlos para pintar o empapelar, para después recoger las hiendas en techos y paredes y pintar techos. De ello hemos de deducir que la única obra contratada por el actor fue la de dar yeso tosco y lucir el zócalo en términos indicados, sin que sea justo extrapolar esa obligación a la totalidad de las paredes. Es más, a esa misma conclusión se llega por otros dos motivos, el primero porque, de haberse incluido dar yeso a todas las paredes, es evidente que el presupuesto habría sido mayor al que figura en esa partida y, el segundo, porque expresamente se pactó recoger hiendas en techos y paredes, es decir, como expresamente se reconoce en el escrito de apelación, tapar con cemento las pequeñas grietas que presentasen las paredes, algo que carecería de sentido de haber obligado el constructor a dar de yeso toda la pared, lo que se indica a los efectos de los arts. 1281 , 1282 y 1285 del Cc . Desde luego, el hecho de que, en el presupuesto pactado, se hubiesen incluido partidas como tapar una puerta y abrir un hueco donde hay una ventana para colocar una puerta , o abrir un hueco para acceder a una habitación en la cochera, o cerrar una puerta y abrir hueco para poner una puerta, en modo alguno significa que el albañil se hubiese obligado a dar yeso a todas las paredes, sin perjuicio de que tener que dejar en perfecto estado los huecos o las puertas o ventanas referidas.

El tercer motivo de apelación hace referencia a la partida correspondiente gotera en sala de estar por filtraciones de la terraza, 491,90 euros. En la sentencia de instancia no se descuenta este defecto constructivo por entender que no se alegó con el escrito de contestación a la demanda y porque en los presupuestos no aparece incluida la colocación de terraza. Nosotros después de examinar lo actuado, constatamos que la parte demandada, en su escrito de contestación y en el apartado correspondiente a los incumplimientos contractuales del constructor, se indica que el actor no ha impermeabilizado las paredes o la ha hecho mal y que han salido humedades en la entrada, sala de estar y comedor de la planta baja y habitaciones de la zona norte. Por otro lado, en el presupuesto nº 263, en una de sus partidas, se incluye poner un forjado con cámara dejando la parte de arriba de terraza.

Es cierto que el contenido del presupuesto, en esta partida, no parece de muy claro significado pero la Sala se inclina por considerar que la parte recurrente tiene razón cuando invoca el referido motivo de apelación. Veamos. De informe pericial judicial obrante en las actuaciones se deduce con claridad la existencia de una gotera en la sala de estar por filtraciones en la terraza. Por lo tanto, si en el presupuesto contratado se hace referencia a la colocación de un forjado con cámara dejando la parte de arriba de terraza, si el escrito de contestación a la demandada se mencionan humedades en varias dependencias de la vivienda, entre ellas en el techo de la sala de estar, y si consta la acreditación de humedades por gotera en la sala de estar por filtraciones en la terraza, nos parece justo que el importe de esa partida defectuosa, 491,90 euros, más el 8% de IVA ( en total 531,25 euros ), se descuente del importe reclamado con la demanda por las obras ejecutadas por el actor y no satisfechas, conforme autoriza el art. 1124 del Cc . En todo caso, sobre las supuestas interpretaciones del contenido del presupuesto, no parece que nadie ponga en duda que los presupuestos acompañados con la demanda han sido elaborados por el actor, recordemos que se trata de un profesional de la construcción, prueba de ello es que llevan el sello de su empresa, su denominación, su teléfono fijo y móvil y correo electrónico y sin que aparezca participación alguna de la demandada. Siendo pues de aplicación lo dispuesto en el art. 1288 del Cc , donde se dice que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deben favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.

El motivo pues se estima.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto, las costas causadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Melisa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes el día 7 de enero de 2014 , en el Juicio Ordinario Nº 322/2012, REVOCANDO PARCIALMENTE dicha resolución y condenamos a la demandada Melisa a que abone al actor Emilio , hoy sus herederos, la cantidad de 1.196,89 euros. En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida.

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada la anterior sentencia por el IImo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.