Sentencia Civil Nº 116/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 489/2012 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de marzo de dos mil catorce;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 424/2011) seguidos a instancia de la entidad mercantil COMPOSAN CONSTRUCCIÓN, S.A., parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña Palmira Abengoechea Vistuar y asistida por el Letrado don José María de Pablo Hermida, contra la entidad mercantil JAIME E ISAAC RODRÍGUEZ CONSTRUCCIONES, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Mercedes Ramírez Jiménez y asistida por la Letrada doña Carmen García García, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Gregorio Leal Bueso en nombre y representación de la entidad COMPOSAN CONSTRUCCIÓN, S.A. contra la entidad JAIME E ISAAC RODRÍGUEZ CONSTRUCCIONES, S.L., representada por la Procuradora Milagros Cabrera Pérez,

1. declaro que la entidad demandada ha incumplido la 'oferta de obra' suscrita con la entidad demandante en fecha 2 de julio de 2008, al no haberle abonado la cantidad de 71.843,58 euros, correspondiente a las obras que la misma ejecutó en los Colegios Públicos Capellanía del Yágabo, Nieves Toledo, Titerroy y Adolfo Topham, todos ellos de Arrecife, conforme a las mediciones remitidas en fecha 5 de septiembre de 2008;

2. condeno a la entidad demandada a abonar a la entidad demandante la cantidad de 71.843,58 euros., más los intereses previstos en la legislación especial de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, devengados desde el día 11 de marzo de 2009; y,

3. impongo a la entidad demandada el pago de costas procesales»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 19 de enero de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 12 de febrero de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora acción de reclamación de cantidad en importe de 71.843,58 € en concepto de precio por la ejecución de obra (en subcontratación) realizada por encargo de la entidad demandada contratista tras oponer ésta exclusivamente la excepción de contrato no cumplido adecuadamente (exceptio non rite adimpleti contractus) la Sentencia de primera instancia desestima en su integridad la demanda razonando, dicho sea en síntesis, que la propia demandada ha reconocido un incumplimiento parcial defectuoso pero dando por válido en esencia el cumplimiento efectuado sin haber reconvenido instando la reducción del precio.

Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada insistiendo en los hechos y fundamentos de su oposición pretendiendo la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Ha quedado acreditado que el Ayuntamiento de Arrecife encomendó a la entidad mercantil JAIME E ISAAC RODRÍGUEZ CONSTRUCCIONES, S.L. la ejecución de determinada obra (acondicionamiento integral de canchas deportivas en varios colegios de Arrecife, para cuya primera fase se presupuestó 88.916,65 € - vid doc. nº 3 de la demanda folios 29 y sig. de las actuaciones) y que ésta, a su vez, subcontrató la ejecución con la entidad actora tras aceptar la oferta y presupuesto que ésta elaboró a tal fin (documento nº 4 de la demanda; folios 32 y sig. de las actuaciones) del que resulta, en esencia, que la entidad actora debía proceder a la ejecución de revestimiento continuo mediante el 'sistema Compodur' sobre soporte de aglomerado asfáltico u hormigón con capa de terminación y sobre una superficie de 7.205,40 m2 a un importe de 12,34 €/m2, por tanto, por precio de 88.914,64 €. Se pactó (vid. cláusula 15 de la contrato-oferta aceptada) que 'la facturaciones realizará mensualmente aplicando los precios ofertados por unidad a la medición real en obra de los trabajos efectuados. Dicha medición será la recogida en un documento que deberá ser aprobado por ambas partes'.

La entidad actora remitió por correo electrónico la medición de la obra ejecutada en el mes de agosto tal y como resulta del documento nº 5 acompañado a la demanda (folio 37 de las actuaciones) en el que se requería que 'en caso de conformidad por tu parte rogamos nos la devuelva firmada y sellada para proceder a su facturación'. La entidad demandada procedió a remitir a la actora en fecha 5/09/2008 debidamente firmada y sellada la conformidad en la medición que arrojaba 5.544,77 € por lo que, seguidamente, la actora giró la correspondiente factura aplicando a dicha medición el importe pactado por unidad de medida (12,34 €) suponiendo un importe de 68.422,46 € a los que aplicando el correspondiente IGIC (5%) arrojaría un saldo de 71.843,58 €. (vid. documento nº 6 de la demanda; folio 39 de las actuaciones).

La entidad demandada insiste en su recurso en la excepción de pago alegada en la contestación insistiendo en que la demandante (apelada) no cumplió 'ni de lejos' (sic) con sus obligaciones contractuales en cuanto debiéndose desarrollar las obras en cinco colegios tan sólo hubo actuaciones en tres de ellos; y que, además, de conformidad con los informes obrantes en autos emitidos por el arquitecto técnico don Miguel (informe adjunto al acta de requerimiento efectuada por la demandada y aportada en el propio escrito de demanda - vid. concretamente folios 52 y sig. de las actuaciones -e informe adjunto a la contestación - vid. folios 214 y sig. de las actuaciones -) se ha facturado en exceso al ser inferior la obra realmente ejecutada [en el primero de los informes sostiene que la medición es de 4.569,44 m2 y en el segundo de 3.781,68 m2] y además que lo ejecutado es defectuoso.

TERCERO.- En relación a la excepción formulada de contrato cumplido defectuosamente, único motivo de oposición, conviene precisar que el T.S en Sentencia de 14-7-2003 (nº 751/2003, rec. 3673/1997 ) ha señalado que «los incumplimientos contractuales alegados (...) configuran la oposición a la resolución, como una 'exceptio non rite adimpleti contractus', cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio (...) debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la 'exceptio non adimpleti contractus'), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )» Por su parte la STS de 25-1-2001 (nº 49/2001, rec. 139/1996 ) señala que «para poder acoger la 'exceptio non rite adimpleti contractus', se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir ( SS 18-3-1987 y 22-11-1995 ) y la STS de 12-6-1998 (nº 558/1998, rec. 886/1994 ) que «como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 '».

Desde luego el hecho de que no se haya culminado la totalidad de la obra presupuestada (que se extendía, en varios colegios, a una superficie de 7.205,40 m2) ninguna trascendencia puede tener en el presente procedimiento en orden a negar el pago de la factura reclamada por la simple razón de que no se está pretendiendo el cobro total del contrato sino sólo y exclusivamente el importe de las obras ejecutadas en el mes de agosto de 2008 y conforme a lo pactado en la trascrita cláusula quince, hasta el punto de que sé reclaman solamente por 5.544,77 m2 por obras ejecutadas en cuatro colegios (Capellanía; Nieves Toledo; Titerroy y Adolfo Tophan) no incluyéndose obra alguna del otro colegio que las partes reconocen que inicialmente formaba parte del contrato (Los Geranios).

No va a entrar la Sala a considerar si efectivamente está mal medida la obra atendiendo a los informes (ciertamente contradictorios) del perito informante si bien, conviene desde ahora precisar, que de aceptarse alguna medición sería necesariamente la primera (la del informe de 7 de septiembre) en el que recoge la medición de las dos canchas del colegio Nieves Toledo y no el segundo en el que excluye una de dichas canchas por la simplísima razón de que cuando efectuó la visita al estarse ejecutando una construcción que afectaba parcialmente a la cancha solo pudo comprobar (en la parte no ocupada por la construcción) que estaba regularizado el pavimento, reconociendo además en el acto del juicio que 'no se si se ejecutó y luego se levantó para hacer la cimentación' (vid. min 50:30 del DVD en que se registró el acto del juicio). Y no vamos a entrar en tal estéril decisión por la simple razón de que el defecto de medida nunca podría amparar la facultad de excepcionar el pago total sino simplemente la de ejercitar la correspondiente pretensión de reducción del precio facturado a lo realmente ejecutado, lo que no es pretendido en el presente procedimiento.

Por lo demás, aunque bien pudiera adolecer la obra ejecutada cuyo importe es reclamado de defectos constructivos lo cierto es que no se dan los presupuestos jurisprudenciales a que antes hemos hecho referencia para negar, ad íntegrum, el pago del precio.

Insistimos, para determinar si es posible o no aceptar la excepción al pago se debe atender a la entidad de los defectos y a la repercusión de los mismos en la economía del contrato, debiendo ser los defectos de la obra de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho. Y tales defectos apuntados en los informes periciales en modo alguno prueban la insatisfacción total del comitente ignorándose la importancia o trascendencia que pudieran tener en relación a la economía del negocio desde el momento en que, como reconoció el propio perito, las canchas deportivas están siendo utilizadas por los colegios respectivos (con lo cual existe, al menos, una recepción tácita de la Administración) siendo, además, que dicha demandada comitente ha percibido del Ayuntamiento el importe de las obras. Cierto que tal pago sería a 'buena cuenta' pues la corporación municipal podría, frente a la demandada, ejercitar acciones por defectuoso cumplimiento pero ello no impide que, a su vez, la comitente contratista pague a la subcontrata también 'a buena cuenta' esto es, sin perjuicio de reclamar el correcto cumplimiento o exigir la correspondiente indemnización sustitutoria. Ni lo uno, ni lo otro, es pretendido en el presente procedimiento, debiéndose tener en cuenta lo dicho por la STS 21-3-2003 (nº 258/2003, rec. 2435/1997 ) con cita en la de 8 de junio de 1996 al decir que «como señala la doctrina jurisprudencial, la subsanación de tales defectos habría de hacerse por la vía reparatoria, bien por la reparación 'in natura' de tales desperfectos o por la reducción del precio, ninguna de cuyas formas ha sido ejercitada por la recurrente mediante la oportuna demanda reconvencional limitándose a manifestar en su contestación a la demanda que no pretende 'compensar' las facturas (.) por ello cabe aplicar al presente caso lo dicho por la sentencia de 15 de marzo de 1979 , en relación con el litigio en ella resuelto, al manifestar que a pesar de que en el escrito de contestación a la demanda dicha Comunidad objeta el cumplimiento parcial defectuoso reprochable al contratista se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y por tanto no se solicitó al resarcimiento por la vía de la reparación especifica ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la integra desestimación de la demanda».

Por último señalar que no consideramos acreditado que se haya producido una frustración completa del contrato hasta el punto de que lo ejecutado, al tener defectos de muy costosa reparación, hicieran aconsejable su demolición para posteriormente realizar una nueva ejecución integral. Y ello por cuanto no existe presupuesto alguno de reparación y, además, a preguntas del propio Magistrado de Primera Instancia (vid. min. 38:26 del DVD) sobre si habría de levantarse todo y ejecutarlo de nuevo, el mencionado perito, que había reconocido no ser especialista en el material utilizado, contestó que 'en eso algún especialista podrá dar otra solución; la mía es hablar con algún técnico que haya tenido este problema y que intente solucionarlo'.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil JAIME E ISAAC RODRÍGUEZ CONSTRUCCIONES, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arrecife de fecha 19 de enero de 2012 en los autos de Juicio Ordinario nº 424/2011, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.