Sentencia Civil Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 230/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 230/2015.-

Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 1.044/2014.-

S E N T E N C I A Nº 000116/2015

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a tres de junio de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 230/15 los autos de Juicio Verbal nº 1.044/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Florentino que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María del Carmen Díaz García y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Encarnación Soriano Martínez, siendo igualmente apelante la parte demandada DOÑA María Antonieta representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Carmen Menárguez Pina y defendido/a por el/la Letrado Don/ña María del Carmen Simón Zambrana; ambos de la misma manera en su condición de apelados; y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 1.044/14 en fecha 26 de noviembre de 2014 se dictó la sentencia nº 825/14 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Díaz García en nombre y representación de D. Florentino contra Dª María Antonieta , debo mantener las medidas fijadas en sentencia de 31-5-12 dictada por este juzgado en autos nº 172/12 a excepción de la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la Sra. María Antonieta y de los hijos comunes que se mantendrá como máximo hasta el 31 de diciembre de 2018, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante y demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 230/15.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 2 de junio de 2015 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Don Florentino interpuso demanda de juicio verbal frente a Doña María Antonieta interesando la modificación de medidas personales que habían sido adoptadas en sentencia de 1 de febrero de 2011 ; en dicha sentencia nos encontramos con la particularidad que se acuerda la guarda y custodia materna de dos hijos menores, Epifanio y Alberto , estipulándose un determinado régimen de visitas para el padre respecto del menor Alberto , por cuanto el otro, Epifanio , ya estaba próximo a cumplir los 18 años de edad. Se atribuía el uso del domicilio familiar a la madre y a los hijos de la pareja, teniendo en cuenta que estos no solamente eran los menores, sino también otros dos que lo eran ya mayores de edad, Jose Augusto y Erica ; y, finalmente, una pensión de alimentos para los hijos de 800 euros, esto es, 200 euros por cada uno, más el 60% de los gastos extraordinarios.

En el procedimiento se interesa, al haber cambiado las circunstancias, que se establezca un sistema de custodia compartida con el hijo menor Alberto , por cuanto el otro, Epifanio , es ya mayor de edad, con un sistema de visitas en los períodos vacacionales, contribuyendo cada progenitor a los gastos del mismo, y por mitad los extraordinarios. Que con relación a los hijos ya mayores de edad, se opta por prestar la obligación de alimentos en su domicilio. Que se señale una pensión económica por el no uso del domicilio familiar fijada en 200 euros mensuales; y la limitación temporal por el citado uso del domicilio familiar. Finalmente, y de forma subsidiaria, la modificación de la cuantía de los alimentos.

A pesar de que el procedimiento de que tratamos menciona el cambio sustancial de circunstancias en dicha sentencia, lo cierto es que el citado cambio ya fue analizado en otro Juicio Verbal anterior del mismo Juzgado, el 172/12 , en el que se dictó la sentencia de 31 de mayo de 2012 , desestimatoria de las pretensiones del actor, y ésta fue objeto de recurso de apelación, resuelto por esta misma Sala en sentencia de 22 de noviembre de 2012 , desestimatoria del recurso. Por lo que habrá que decir que el cambio sustancial de las circunstancias no vendrá referido a aquella de 2011 sino a ésta última de noviembre de 2012.

Segundo.-Y como se indica por la Sala, y es reiterado, el procedimiento de modificación de medidas va dirigido a ajustar las adoptadas en un previo proceso de separación, divorcio o procedimiento sobre guarda y custodia de hijos menores, o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, ya se hubieren adoptado de común acuerdo, ya hubiesen sido impuestas por la resolución judicial, al cambio de circunstancias que hayan podido acaecer en el tiempo, lo que requiere un juicio comparativo entre la situación antecedente y la actual; de ahí que se venga exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida. b) Que el cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación a la medida adoptada. c) Que la alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el Tribunal en su fijación. d) Que la alteración o cambio no sea meramente circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo. e) Que no sea imputable a la simple voluntad de quien reclama la modificación, por lo que no se admite su preconstitución. f) Que la alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende. g) Que dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida. De tal forma que como ya hemos reiterado en innumerables ocasiones, sólo procederá la revisión o modificación de las medidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarla, correspondiendo a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Procesal Civil , a la parte que solicita la referida modificación, la carga de probar el cambio de circunstancias y la sustancialidad del mismo, en el presente caso al apelante.

Tercero.-Ciertamente se vuelve a instar por el demandante, ahora recurrente, el sistema de custodia compartida, que lo sería respecto del menor Alberto , el cuál cuenta en el momento actual con casi 15 años de edad; y siendo de aplicación al caso presente la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que viene a sentar como principio general el establecimiento de este sistema, es verdad cómo el artículo 5 de la misma, en su nº 4 determina que la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. Y en el caso presente se cuenta con un elemento indicador totalmente importante para decidir sobre el interés de Alberto , que es su propia voluntar extraída de la exploración del mismo y que con acierto analiza el juzgador de instancia: con un testimonio de mayor reflexión que el emitido en el anterior procedimiento, se constataque vive con sus tres hermanos ya mayores, que se ha ido distanciando de su padre, que le trata bien pero que quiere seguir viviendo con su madre y hermanos y está mejor con ellos; que las visitas intersemanales nunca se han cumplido y su padre prioriza el gusto por el campo a su hijo. Con esta edad y apareciendo su testimonio maduro, debe respetarse su decisión teniendo en cuenta que no aparece motivado un cambio en el régimen de convivencia con la consiguiente separación de sus hermanos mayores sin que se aprecie un beneficio para el bienestar e interés del menor. Por ello debe ser mantenido este sistema de guarda y custodia del menor en la persona de la madre.

Cuarto.-En relación con la pretensión de prestar alimentos a los hijos mayores pero haciéndolo en su propio domicilio, lo que se conforma con lo dispuesto en el artículo 149 del Código Civil , la misma debe ser igualmente desestimada. La única variación que se ha producido es que uno de los hijos que eran menores de edad, Epifanio , ahora es mayor de edad, y todos, incluido el menor Alberto , viven en el domicilio familiar con la madre. Si se aceptara la postura del demandante equivaldría a admitir la separación de los cuatro hermanos. Como dice la sentencia de instancia, lostres hijos mayores de edad pueden vivir con quién prefieran y habida cuenta de la voluntad en contrario de los mismos, no es posible imponer una convivencia no deseada que podría dar lugar a conflictos y a envenenar la relación con el padre lo que desde luego constituye la justa causa que el artículo 149 prevé para descartar la posibilidad de sustitución del pago de los alimentos por el acogimiento en el hogar del alimentante.

Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de noviembre de 1985 , el derecho de opción en el modo de prestar los alimentos que el precepto autoriza no puede ser tan absoluto que limite el amplio examen que los Tribunales han de efectuar de los datos concurrentes en cada caso, hallándose subordinado a la condición de que no exista estorbo alguno, ni legal ni moral, para que el alimentista pueda ser trasladado a casa del alimentante. Así, como ya se ha indicado, los antecedentes que concurren en el caso, resulta incompatible tal opción en el presente supuesto que, aceptada la separación de los progenitores, conllevaría ahora a tener que separara a los hermanos.

Quinto.-En cuanto a la reducción de la pensión de alimentos ésta viene interesada en la demanda por la circunstancia de que el actor, en el momento del señalamiento de la cantidad de 800 euros venía percibiendo una pensión de incapacidad temporal de 1.200 euros, mientras que desde el 1 de julio de 2011 percibe una pensión de 913,80 euros mensuales. Pero esta circunstancia ya fue tenida en cuenta en la sentencia de 31 de mayo de 2012 , confirmada por la Sala en 22 de noviembre del mismo año , sin que pueda ser tenida en cuenta de nuevo como modificación al tratarse de los mismos elementos de juicio.

Elementos que son tenidos en cuenta en la sentencia de instancia cuando se afirma quela pensión de jubilación se encuentra embargada por impago de la pensión alimenticia, pero que el actor sigue siendo titular de patrimonio que no ha puesto a la venta por lo que se refiere a una plaza de garaje, una finca rústica y el 50% de otra vivienda que tiene en cotitularidad con su hermana y que no venden y prefieren que sea ocupada sin pagar merced por un hermano de su actual pareja e incluso reconoce textualmente que no se debe vender salvo gran necesidad; no consta que haya vendido parte de una propiedad a su hermana y en todo caso, sí se ha producido una variación y es que su pareja en 2012 no trabajaba y en la actualidad, según la manifestación del actor, trabaja realizando tareas de limpieza. En resumen, no consta que haya variado la capacidad económica del demandante en aras a reducir la pensión alimenticia de sus cuatro hijos: uno menor y otro mayor con un grado de discapacidad, siendo estudiantes los dos restantes, ni que se haya producido modificación de ningún tipo desde que se dictó sentencia en 2012.

Se imputa a la sentencia de instancia un error en la valoración probatoria, pero a tal respecto la Sala ha reiterado que elTribunal de apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas practicadas en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de la instancia; pero si el criterio del Juez 'a quo' es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al Tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de la instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo y en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. En este sentido se ha pronunciando el Tribunal Supremo siendo de ver las sentencias de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 28 de octubre de 1994 , 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 , 3 de abril de 2003 , entre otras.

Sexto.-En cuanto a la desestimación de la pensión compensatoria por importe de 200 euros por el uso del domicilio por la madre y los hijos, la Sala no hará más que ratificar el con tenido de la sentencia de instancia, empleando sus propios fundamentos: Sabido es que una de las partidas que componen el concepto de alimentos es la vivienda o habitación que, en el caso de autos, se satisface por ambos progenitores a través de la atribución del uso de la misma a la madre e hijos, y así se fijó en la sentencia de guarda y custodia de 2011 y se mantuvo en la de modificación de medidas de 2012, dado que no fue objeto de controversia posterior. El artículo 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, contiene una regla novedosa que no es conocida por ninguna de las legislaciones autonómicas que recientemente han regulado la materia, ni mucho menos por la normativa común, y que consiste en el establecimiento de una compensación por la pérdida del uso, en caso de ser la vivienda privativa o común de aquél al que no se le atribuye a su favor, compensación que se fijará teniendo en cuenta el alquiler medio de una vivienda similar en la misma zona y demás circunstancias concurrentes. Pero además dicho precepto establece que dicha compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios del hijo bien de común acuerdo por las partes, bien de faltar el acuerdo, por decisión judicial. Y esto es precisamente lo que se produce en todos aquellos casos en los que como el presente, un año después de que se fijen unas medidas, por uno de ellos se pretende su alteración por la vía de la aplicación de una nueva legislación, que, en todo caso, ya aparecía vigente en el año 2012. Más dicha legislación contiene los resortes para evitar lo que se pretende: la alteración de las condiciones económicas que llevaron a fijar una cuantía rompiendo la equivalencia de aquellas prestaciones. Por esa razón se considera que ya se tuvo en cuenta que en el importe de la pensión alimenticia se contenía la conciencia de las partes de que se cedía la mitad de la vivienda para la morada de los hijos, por lo que ya ejercitaron esa compensación que el actual precepto autoriza.

Todas las anteriores razones deben conducirnos a la desestimación del recurso de apelación que se articula por la parte demandante.

Séptimo.-El recurso interpuesto por la demandada, Doña María Antonieta , viene orientado en dos motivos: la limitación temporal por el uso de la vivienda familiar, y el pronunciamiento sobre costas.

En cuanto al primer de los motivos, como bien indica el Ministerio Fiscal, la Ley 5/2011, ya antes mencionada, en su artículo 6.3 dispone la necesaria y preceptiva limitación del uso de la vivienda familiar aconseja limitarla a la mayoría de edad del hijo. Indica el citado precepto que la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el período máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario. Es correcto el criterio empleado por la sentencia de instancia:el que debe limitarse temporalmente la vivienda, y como quiera que el menor cumplirá 18 años en el año 2018, aparece adecuado limitar el uso de la vivienda por cuatro años (criterio temporal que acepta esta misma Sala en sentencia de 11 de marzo de 2015 ), plazo de ocupación que vencerá siendo ya mayor de edad, momento en el que ya no le será de aplicación la ley autonómica valenciana y dejará de ser objeto de especial protección por el derecho común.

En cuanto al segundo de los motivos, debe rechazarse, ya que siendo la sentencia de instancia estimatoria parcial de las pretensiones del actor, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las costascausadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Lo que no ocurre en el caso presente. Por lo que debe ser igualmente desestimado el recurso de apelación interpuesto por esta parte demandada.

Octavo.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aún siendo de imponer por su carácter preceptivo las costas de la apelación a las partes que hubieren visto desestimados sus recursos, es oportuno, en el caso presente, donde concurre dicha circunstancia de desestimación conjunta, no hacer especial imposición de las devengadas en la alzada a ninguna de las partes, y ello por su aceptado efecto neutralizante. Con este criterio se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000 y ha seguido esta misma Sala en sentencias de 14 de diciembre de 2004 , 27 de septiembre de 2005 , 26 de abril y 20 de noviembre de 2006 , 7 de septiembre de 2008 , 25 de febrero de 2010 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recursode apelación interpuesto por las Procuradoras Doña María del Carmen Díaz García y Doña Carmen Menargues Pina en representación respectivamente de Don Florentino y Doña María Antonieta , contra la sentencia nº 825/14 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en fecha 26 de noviembre de 2014 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.