Sentencia Civil Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 136/2015 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00116/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Suspensión de Obra Nueva) nº 614/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, Rollo de Apelación nº136/15, entre partes, como apelante y demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE PIEDRAS BLANCAS , representada por la Procuradora Doña Gabriela Schmidt Suárez y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz Díaz-Varela García-Pumarino, y como apelada y demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 DE PIEDRAS BLANCAS , representada por la Procuradora Doña María Aránzazu Garmendia Lorenzana y bajo la dirección de la Letrado Doña Noelia Martínez González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha diecinueve de enero de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE PIEDRAS BLANCAS, por lo que;

Primero- Se declara la suspensión de las obras ejecutadas por la demandada sobre sus fachadas.

Segundo- se imponen las costas a la parte demandada.'.

En fecha veintiocho de enero de dos mil quince se dictó auto por el que se aclara la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se aclara la sentencia dictada el 20 de enero en los términos expuestos en la fundamentación de derecho.

Mantener y no variar el texto de la referida resolución.'

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Piedras Blancas, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Comunidad General del DIRECCION000 de Castrillón, que es una comunidad general compuesta por un solo bloque y cinco portales ( CALLE000 núm. NUM001 , NUM000 y NUM002 y CALLE001 núm. NUM003 y NUM004 ), se presenta una demanda de suspensión de obra nueva frente a la Comunidad de Propietarios del portal nº NUM000 de la CALLE000 . Sostiene la actora que viene funcionando desde el año 1.978 como una comunidad general para aquellos elementos que resultan comunes en el edificio, como son los jardines, grupos de presión, barreras, fachada, etc. y cada portal lleva su propia administración independiente en lo que a elementos de dicho portal se refiere, como ascensor, limpieza, etc. Alega la demandante que la demandada ha dado los primeros pasos para el inicio de unas obras en la fachada del edificio, colocando ya el montacargas, pretendiendo su actuación sólo en aquella parte de la fachada correspondiente a su portal NUM000 , obras para las que no cuenta con autorización alguna de la Comunidad General y en un elemento comunitario sin contar con el consentimiento expreso de la Comunidad General exigible cuando ello suponga una alteración de la fachada, habiéndose convocado una reunión que se celebró 4 de junio de 2.014 y que tenía como objeto la 'valoración de la propuesta de CALLE000 núm. NUM000 de reforma de la fachada con sistema SATE'; en tal reunión la Comunidad General decidió no aceptar la propuesta planteada, negando la autorización para el inicio de las obras por motivos estéticos, estructurales y de todo tipo. Se celebra otra reunión el 18 de julio de 2.014 en la que se señala que 'no se niega en ningún momento la posibilidad de que se efectúen reparaciones para poner fin a las filtraciones, condensaciones y posibles desprendimientos que aduce el portal NUM000 , pero no se admite que esa reparación suponga un recrecimiento de casi 8 cm de fachada al querer instalar SATE, alteración de material, ya que se hará desaparecer el ladrillo visto y cambio de colorido, no sólo por razones estéticas que resultan evidentes sino también por el condicionamiento que ello suponga en el futuro para el resto de comunidades'. Finalmente se celebró la Junta de Propietarios el 18 de agosto de 2.014 en la que se deja recogido de forma clara que no se niega en ningún momento la posibilidad de que el portal núm. NUM000 efectúe reparaciones para poner fin a las filtraciones, condensaciones y posibles desprendimientos, pero no se admite que esa reparación suponga un recrecimiento de casi 8 cm de la fachada con la instalación del SATE, alteración de material, ya que se hace desaparecer el ladrillo visto, cambio de colorido y todo ello no sólo por razones estéticas sino también por el condicionamiento que ello supondrá en el futuro para el resto de comunidades. Con base en estos hechos, y cita del art. 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se solicita se dicte sentencia por la que se acuerde la definitiva suspensión de los trabajos de la obra así como reponer las cosas a su estado anterior.

A la pretensión actora se opuso la entidad demandada, que manifiesta los problemas que presenta la fachada en cuanto desprendimiento y condensaciones y lo que esto afecta incluso a la habitabilidad de las viviendas del portal demandado, siendo por tanto obras necesarias amparadas en el art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , negando que ello suponga ninguna alteración estética de la fachada y manifestando que existen otros portales en los que se ha cambiado el color respecto al que tenía la totalidad de ellos en su momento. El juzgador 'a quo' dictó sentencia en la que estimó la demanda y ello tras analizar los requisitos que se exigen para la suspensión de la obra, concluyendo que la Comunidad demandada forma parte de la Comunidad actora y que son elementos comunes del edificio las fachadas, de modo que las obras que se ejecuten sobre las mismas afectan a la Comunidad demandante. Por otro lado, de la prueba practicada estima acreditado que actualmente el revestimiento externo de las fachadas en cuanto al material consistente en ladrillo cara vista y mortero es uniforme en todo el edificio, aún cuando se han hecho reparaciones en algunas fachadas alterando la tonalidad del color, pero no el material. Finalmente la obra ejecutada por la demandada afecta a la composición estructural de la fachada por cuanto supone un recrecimiento de la misma que, en principio, por las periciales practicadas a instancia de la demandada parece que es necesaria para ejecutar una obra que evite las filtraciones y las humedades, y un revestimiento externo distinto al actual, donde se suprime el ladrillo cara vista por una capa de mortero. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-El tema del procedimiento para la suspensión de obra nueva ha sido abordada por diversas resoluciones de los Tribunales, y así la AP de La Coruña, Secc. 4ª, en sentencia de 22 de mayo de 2.014 declaró: 'La nuevaLEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.5º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal: 'Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva'.

En dicho precepto, el legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, que regulaban los derogadosarts. 1.663 y siguientes de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881(LEG 1881, 1), como uno de los mecanismos procesales protectores de la posesión a los que se refiere elart. 446 del CC(LEG 1889, 27), cuando norma que: 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen', si bien este procedimiento no sólo es protector de la posesión, sino también de la propiedad y otros derechos reales.

La acción ejercitada otorga amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación, que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma, o dicho de otra forma su adecuación a Derecho.

Nos hallamos ante un proceso sumario por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones (art. 447 LEC). El propio art. 250.1.5º se refiere expresamente al carácter sumario del procedimiento.

Por lo tanto, desde esta perspectiva, es reiterado pronunciamiento jurisprudencial el que viene proclamando que, en este procedimiento de suspensión de obra nueva, no cabe debatir la titularidad dominical, ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o reivindicatoria que proceda (SSAAPP de Ciudad Real, de 11 de julio de 1.996,Asturias, de 3 de febrero de 1.999,Baleares, de 31 de marzo de 2.000,Pontevedra, de 14 de abril de 2.000;Córdoba, de 1 de octubre de 2.001;Las Palmas, de 21 de enero de 2.001;Murcia, de 24 de septiembre de 2.001;Málaga, de 29 de mayo de 2.002,Cádiz, de 8 de octubre de 2.002,Valladolid, de 8 de noviembre de 2.002;Alicante, de 29 de septiembre de 2.004, todas ellas citadas por laSAP Las Palmas, sección 4ª, de 19 de marzo de 2.009entre otras muchas).

La prosperabilidad de la acción de suspensión sumaria de obra nueva requiere que se den necesariamente los siguientes presupuestos de naturaleza objetiva, condicionantes del éxito de una pretensión de tal clase, sin los cuales está llamada al fracaso, cuales son:

A) Que nos hallemos ante una obra nueva.

B) Que dicha obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real del accionante.

C) Que la obra no se encuentre concluida.

Estos presupuestos son reiteradamente exigidos por nuestra denominada jurisprudencia menor, siendo expresión de la misma lasSSAP de Granada, sección 4ª, de 16 de abril de 2.010,Cuenca, sección 1ª, de 25 de marzo de 2.009,Alicante, sección 6ª, de 2 de noviembre de 2.009,Baleares, sección 5ª, de 17 de febrero de 2.009,Valencia, sección 8ª, de 20 de septiembre de 2.004entre otras muchas, que mantienen tal criterio unánime en la doctrina científica y en la de nuestros Tribunales.

A estos requisitos se refiere igualmente laSTS de 9 de febrero de 2.009, cuando afirma que son presupuestos de la acción 'la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo.'.

En definitiva, los requisitos sobre los que se construye objetivamente el ejercicio exitoso de la presente acción serían los de novedad, alteración, perjuicio, pendencia y evitación.

Esto es, novedad, con respecto a la obra; alteración, en relación al estado anterior de las cosas; perjuicio en la posesión, propiedad u otro derecho real del demandante; pendencia, en cuanto que la obra deberá hallarse en curso y no conclusa; y evitación de daños como finalidad perseguida a través de la suspensión de la misma.'.

TERCERO.-Pues bien, tras exponer las consideraciones jurídicas precedentes, ya estamos en condiciones de abordar la cuestión litigiosa objeto de este proceso en los términos planteados en el recurso, que vinculan al Tribunal según dispone el art. 465.4 LEC . La recurrente, tras señalar los hechos incontrovertidos, entre los que se encuentran que al tiempo de interponerse la demanda interdictal la obra de la demandada se encontraba ejecutada en un 35% y el sistema SATE se encontraba ya dispuesto en dos de las tres fachadas del portal de la demandada, señala que no ha existido un acuerdo comunitario para demandar a la demandada autorizando al Presidente de la Comunidad General a tal fin, tal como se viene exigiendo por la doctrina del TS. Extremo éste que es contestado por la parte apelante, señalando que ésta se trata de una cuestión no invocada en la primera instancia, pero que en cualquier caso se rebate con la lectura del acta de fecha 2 de octubre de 2.014 así como del acta de 18 de julio de 2.014. Ciertamente de la lectura de la primera acta se infiere la negativa de la Comunidad General a la realización de obras que alteren la estética del edificio o el cambio de materiales de la fachada, manifestándose que en caso de que se ejecuten las obras se autoriza a emprender acciones una vez que queda clara la oposición mayoritaria a la realización de aquéllas, y en la segunda de las juntas citadas se acuerda el ejercicio de acciones judiciales en caso de ejecución de las obras para paralizarlas e impedirlas.

Alega la parte apelante en segundo lugar error en la valoración de la prueba, concretamente en la valoración del supuesto perjuicio estético, y se señala que éste para la actora en la demanda consistía en la aplicación del sistema SATE en las fachadas del portal NUM000 por el recrecido que ello supondría, sin entrar a discutir ni valorar el acabado consistente en un revestimiento a aplicar sobre el propio SATE. Un examen de las actuaciones permite consignar que en el escrito rector se señala que lo que no admite la Comunidad General es que la reparación necesaria de la fachada suponga un recrecimiento de casi 8 cm de la misma al querer instalar SATE, alterando el material, ya que se hará desaparecer el ladrillo visto y se procederá al cambio de colorido, radicando la oposición no sólo por razones estéticas sino también por el condicionamiento que ello suponga en el futuro para el resto de comunidades, lo que es ratificado en el escrito de oposición al recurso donde se señala que, dado que la ejecución se había iniciado, de la misma se evidencia la demolición del revestimiento exterior actual haciendo desaparecer el ladrillo cara vista, recreciendo la fachada y pretendiendo un acabado monocapa distinto al mortero actual y sin determinación de color. Y en este extremo el Arquitecto Don Juan manifestó en el acto del juicio que la fachada general es de ladrillo cara vista y un revestimiento y en la obra litigiosa que se está haciendo en la Comunidad del portal NUM000 se ejecuta un aislamiento térmico por el exterior que se va a recubrir con mortero acrílico, de modo que en un lado hay revestimiento y ladrillo cara vista y en el otro sólo revestimiento, además de tener un recrecimiento que afecta a la volumetría y también a la estética. Diversamente, en el informe del Arquitecto Sr. Teofilo se señala al fol. 25 del mismo que: 'de las opciones barajadas, la de ejecutar la capa aislante de SATE se considera la opción más acertada para evitar alterar radicalmente la estética del edificio, y finalmente la única opción razonable para resolver los daños del edificio'. Este perito pone de manifiesto en su informe, por un lado, que en dos de los cincos portales de la Comunidad General se ha sustituido las zonas de enfoscado de cemento pintado en color beige por mortero mono-capa de color gris y con entre calles verticales y en un tercer portal se ha efectuado un repintado de las zonas de enfoscado con otro tono algo más claro que el beige. Este perito, al igual que el resto que presentaron informe, pone de manifiesto que la reparación de la fachada es una obra necesaria tanto por razones de seguridad, para evitar los desprendimientos, como por razones de habitabilidad, afectada por la filtración de agua y la presencia de condensaciones en las viviendas con afloramiento de hongos. Descartando este perito, contrariamente a lo manifestado por el Sr. Juan , la opción de efectuar el aislamiento por el interior del edificio al estimar que se trata de una operación desproporcionadamente más costosa, que obliga a evacuar el edificio y no resuelve los puentes térmicos por completo, suponiendo además una pérdida de superficie útil de las viviendas. Finalmente, señala el Arquitecto Don. Teofilo en su informe que hay cuatro opciones, que son igualmente señaladas en el informe del Arquitecto Técnico Sr. Benjamín , la primera es respetar el material preexistente, esto es ladrillo cara vista, pero esta opción no permite solucionar los problemas existentes de condensación interior de las viviendas, resolviéndose sólo los problemas de seguridad, la filtración de agua y la recuperación del ornato del edificio; las otras tres opciones son una la que se empezó a ejecutar, que es el sistema de aislamiento térmico exterior SATE, con este sistema se corrigen los problemas de estabilidad de la fachada, resuelve los problemas de estanqueidad y corrige los problemas de condensaciones. En cuanto los otros dos sistemas, son los llamados de fachada ventilada cambiando el material de revestimiento. Pues bien, el Arquitecto Don. Teofilo de las opciones expuestas que resuelven todos los problemas estima que la iniciada, esto es la ejecución de capa aislante SATE, es la opción más acertada para evitar alterar radicalmente la estética del edificio y finalmente la única opción razonable para resolver los daños del edificio, y aunque esta opción suponga un recrecido de aproximadamente 6 centímetros sobre el plano de fachada actual, se dice que en el procedimiento de fachada ventilada el recrecimiento oscilaría entre los 12 y los 20 cm. Estos dos peritos sostienen que la uniformidad del conjunto edificatorio se rompió en el momento en que dos de los portales decidieron cambiar el enfoscado de cemento pintado por uno mono-capa de otro color, observando en todos los portales que existen ahora galerías y se ha procedido al cambio de carpintería, alterando con ello la uniformidad del conjunto edificatorio, lo que es ratificado por el autor del proyecto y director de obra que declaró en los autos y que manifestó que el sistema que se está ejecutando permite cualquier color, no habiéndose decidido en el momento en que se suspendieron las obras ni la textura ni la tonalidad, señalando que el acabado que se daría sería uniforme. Finalmente el perito Don Jacinto coincidió sustancialmente con los dictámenes de los peritos citados, estimando que la realización de la obra era necesaria y urgente, que la fachada no tiene ningún tipo de aislamiento y que afectaba a la habitabilidad de las viviendas, también explicó los sistemas de ejecución, decantándose como más adecuado por el que se estaba ejecutando hasta que la obra fue paralizada, cifrando el recrecido en 5 cm.

A la vista de estos informes, y teniendo en cuenta como señala la parte recurrente el contenido del art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal en la redacción dada tras la reforma operada por la Ley 8/2013 de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas, en cuyo apdo. 1º se señala que: 'tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos y vengan impuestas por las Administraciones públicas o solicitadas a instancias de los propietarios, las siguientes actuaciones: a) los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes incluyendo, en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación', estima la Sala, de un lado, que las obras acometidas por la demandada se enmarcan dentro de este precepto, no siendo un tema discutido que la reparación de la fachada es una obra necesaria que afecta a la seguridad y a la habitabilidad de las viviendas de este portal. De otro lado no se puede obviar el hecho acreditado en todos los informes y por las fotografías aportadas que el edificio general, es decir el compuesto por cinco portales, no presentaba una uniformidad estética, y no se trata de aplicar el principio de igualdad en la ilegalidad proscrito por la doctrina Constitucional ( STC 21/1992 de 14 de febrero ), que declara que «el principio de igualdad ante la Ley no significa un impasible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquél a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido», pues entre otros extremos se desconoce si los cambios de la fachada de los portales que dan a la CALLE001 fueron o no autorizados por la Comunidad General, sino de constatar que la invocada uniformidad estética no es tal. Conclusión que exime de examinar el resto de motivos invocados, al haberse acreditado la realización de una obra necesaria para la que se utiliza el sistema más adecuado de ejecución y dentro de éstos el que menor impacto estético produce y sin perjuicio de que en el acabado haya de procurarse la uniformidad a la que expresamente se refirió el autor del proyecto.

CUARTO.-No obstante estimar el recurso y desestimar la demanda no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la primera instancia, dadas las controversias que suscitó la incidencia de la opción de ejecución seguida en la uniformidad del conjunto general del edificio, y ello de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede hacer expresa imposición en cuanto las costas de la apelación dado su acogimiento - art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Piedras Blancas contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de enero de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAy en su lugar se acuerda desestimar la demanda interpuesta, dejando sin efecto la suspensión de la obra acordada.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.