Sentencia Civil Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 396/2013 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 396/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 9/12

Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gavá

S E N T E N C I A Nº 116

Barcelona, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 396/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de febrero de 2013 en el procedimiento nº 9/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gavá en el que es recurrente IMVAUR CONSTRUCCIONES, S.L.y apelada BIGAS GRUP, S.L.U.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procuradora de los Tribunales Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de BIGAS GRUP S.L.U., contra IMVAUR CONSTRUCCIONES SL, representada por el Procurador de los Tribunales Jorge Martínez ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda y CONDENO a la demandada al pago a la actora la cantidad de 354.378,76 euros e intereses legales, imponiéndoles las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Recurso de apelación. Resolución apelada.

BIGAS GRUP, S.L.U., demandó a IMVAUR CONSTRUCCIONES, S.L. y a ESTRUSAL S.L., en reclamación de la cantidad de 361.003,88 €, que esta última le adeudaba como consecuencia de las obras de cimentación y estructura que llevó a cabo en dos edificios sitos en las localidades de Premià de Dalt y Castelldefels, respectivamente, cuya construcción estaba llevando a cabo ESTRUSAL, S.L., por encargo de IMVAUR, S.L., contra quien ejercitó la acción directa del art. 1597 CC ., y a quien había requerido de pago previamente mediante burofax de fecha 26 de mayo de 2011.

Admitida a trámite la demanda, la actora desistió del procedimiento respecto de ESTRUSAL, S.L.; e IMVAUR, S.L., se opuso a la demanda, alegando: (i) inexistencia de crédito a favor de ESTRUSAL al tiempo de comunicarse el ejercicio de la acción prevista en el art. 1597 CC por existir un expediente administrativo de apremio de la Seguridad Social contra ESTRUSAL en que se le notificó un embargo de la facturación pendiente, amén de que no consta que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista, (ii) en fecha 2 de junio de 2011, se procedió a resolver los contratos de arrendamiento de obra, en los que además la actora reclama a ESTRUSAL unos excesos de obra que no se justifican, y, (iii) ESTRUSAL presentó concurso de acreedores e incumplió los contratos, por lo que se han ocasionado daños y perjuicios que todavía están pendientes de evaluación económica.

La sentencia de primera instancia, después de razonar que ' las circunstancias del procedimiento deberían cambiar diametralmente en el caso en que la mencionada mercantil ESTRUAL S.L. estuviera declarada en concurso, como parece sospecharse del transcurso de la prueba efectuada a lo largo del juicio', y de mencionar las novedades introducidas en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, concluye que ' la demanda (...)no ha manifestado oposición alguna en este sentido por lo que cabe entender que no es el caso y, por lo tanto, no oponible por esta causa la declaración de concurso de la contratista'.Considera, además, que se ha acreditado que la deuda reclamada está acreditada, es líquida y vencida, y que se cumplen todos los requisitos de la acción directa, analizados por la jurisprudencia, y acaba estimado totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada interesando, en primer lugar, que se declare la nulidad de actuaciones, por aplicación del art. 50.3 Ley Concursal , en su modificación operada por ley 38/2011, de 10 de octubre, o alternativa y subsidiariamente, bajo la interpretación de la nueva normativa, debe considerarse que no es posible y deviene sin efecto la reclamación de la acción prevista en el art. 1597 CC . Después alega error en la valoración de la prueba sobre los requisitos necesarios para que prospere la acción del art. 1597 CC , por las siguientes razones: (i) el crédito de BIGAS a ESTRUSAL no estaba vencido ni era exigible al tiempo de formular la reclamación extrajudicial; (ii) falta de constitución en mora de ESTRUAL y falta de vencimiento anticipado de la deuda; (iii) inexistencia de crédito de ESTRUSAL contra IMVAUR por embargo previo de la Tesorería General de la Seguridad Social; (iv) inexistencia de crédito a favor de ESTRUSAL en relación con las concretas obras realizadas por BIGAS GRUP consistentes en trabajos de excavación; (v) emisión de pagarés a la orden y oponibilidad de los mismos como pagos realizados a ESTRUSAL; (vi) el concurso de ESTRUSAL previo a la demanda impide el ejercicio de la acción directa; (vii) defecto en la acreditación de la cuantía del crédito de BIGAS contra ESTRUSAL.

La demandante se opone al recurso.

SEGUNDO. Efectos de la declaración de concurso de ESTRUSAL, S.L.

La primera cuestión que ha de analizarse es la relativa a la influencia que pueda tener en esta litis la declaración de concurso de ESTRUSAL, S.L.

En relación con la misma conviene precisar, frente a lo que sostiene BIGAS GRUP en su escrito de oposición al recurso, que la influencia que la declaración de concurso de ESTRUSAL pueda tener en la viabilidad de la acción directa del art. 1597 CC , que se ejercita en este procedimiento, no viene condicionada por la oposición que la demandada hubiera podido hacer, ya que se trata de una cuestión que entra de lleno en el terreno del principio 'iura novit curia', que permite al juez, sin incurrir en incongruencia dar a los hechos una calificación jurídica distinta y hacer uso de las normas que estime pertinentes, normas que está obligado a conocer y a utilizar al margen de lo afirmado por los litigantes, máxime cuando, como aquí ocurre, en algunos aspectos la cuestión se sitúa en el terreno de las normas procesales, que como es sabido, se aplican 'de oficio'. Todo ello, sin perjuicio de que la demandada sí que aludió expresamente a la situación de concurso de ESTRUSAL S.L., como relevante, cuando contestó la demanda, y acompañó a la misma la acreditación documental del hecho.

Para resolver la cuestión se deben tener en cuenta las fechas en que se produjeron los hechos de los cuales depende su solución: (i) BIGAS GRUP requirió extrajudicialmente de pago a IMVAUR, por la deuda que mantenía con ella ESTRUSAL, mediante burofax de fecha 26 de mayo de 2011, que fue recibido por ESTRUSAL el día 30 de ese mes: (ii) ESTRUSAL fue declarada en concurso voluntario en fecha que no consta, pero que en cualquier caso, fue anterior al día 11 de noviembre de 2011, en que se publicó dicha declaración en el BOE; (iii) BIGAS GRUP presentó la demanda que ahora nos ocupa el día 30 de diciembre de 2011.

I. No aplicación del art. 50.3 de la Ley Concursal .

La apelante solicita en primer lugar que se declare la nulidad de actuaciones, porque se ha obviado la aplicación del art. 50.3 de la Ley Concursal , introducido en la reforma operada por Ley 38/2011 de 10 de octubre, en el que se establece: ' 3. Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil . De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo.».

Por su parte, el art. 50. 1, a que se refiere el apartado 3, dice: ' Los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta Ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso. De admitirse a trámite las demandas, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado'.

En atención a la anterior regulación, considera el apelante que debería declararse la nulidad de todo lo actuado y archivarse el procedimiento, ya que la demanda fue presentada después de la declaración de concurso de ESTRUSAL, sin embargo, debe tenerse en cuenta que según estableció la Disposición final tercera, la entrada en vigor de la Ley 38/2011, de 10 de octubre , que introdujo el párrafo 3 del art. 50, se pospuso al día 1 de enero de 2012, siendo así que la demanda del presente procedimiento se presentó el día 30 de diciembre de 2011, por lo que aquél no resulta de aplicación, como ha tenido ocasión de señalar la STS 25 febrero 2014 , en que se discutía la competencia para conocer de la demanda en que se ejercitaba la acción del art, 1597 por deudas de una empresa que también había sido declarada en concurso. En esta ocasión, el TS, razonó: ' Conviene aclarar que las normas aplicables para la resolución de esta cuestión son las anteriores a la reforma de la Ley Concursal introducida por la ley 38/2011, en atención a las reglas sobre la entrada en vigor de esta Ley y sus disposiciones transitorias que, con carácter general, preveían su aplicación a los concursos que se declararan tras su entrada en vigor, salvo las excepciones previstas, que no afectan a los reformados arts. 50 y 51 bis LC '.

II. Doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS 21 mayo 2013 y 11 diciembre 2013 .

Ahora bien, que no sea de aplicación la reforma operada por Ley 38/2011, no significa en absoluto que la declaración de concurso de ESTRUSAL carezca de relevancia, ya que como se ha encargado de recordar nuestro Tribunal Supremo, lo único que ha hecho la reforma en relación con esta cuestión ha sido sancionar una regla que debería haber impedido y, ahora expresamente impide, el reconocimiento de un privilegio en sede concursal, confirmando el principio de especialidad concursal.

Pues bien, la última jurisprudencia ha aplicado ya este principio de especialidad concursal a los asuntos, como el presente, en que la declaración de concurso tuvo lugar con anterioridad al cambio legislativo.

En el sentido anterior se ha pronunciado la STS 21 mayo 2013 , cuya doctrina jurisprudencial ha sido ratificada en STS 11 diciembre 2013 , al señalar: '(...) pese al privilegio del contratista que puede accionar contra quien no contrató con él -el dueño de la obra, en la que puso trabajo y materiales- y que la acción puede iniciarla mediante un requerimiento extrajudicial, lo que lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención por el destinatario, como se ha señalado en el apartado 7º anterior, el requerimiento no supone el ejercicio de la acción directa del art. 1.597 CC ( SSTS de 300/2008 de 8 de mayo y 657/1997 de 17 de julio ). Y si bien es cierto que existe jurisprudencia de esta Sala en supuestos concursales anteriores a la Ley Concursal de 2003, que señalaban la vigencia del privilegio del contratista y subcontratista, y que la suspensión de pagos o quiebra del contratista no tenía 'incidencia alguna en el proceso declarativo en el que se ventila la acción del artículo 1957 CC ' (por todas, STS 27 de julio de 2000 ), hoy ya no se puede mantener, bajo la actual Ley Concursal, la subsistencia de tal privilegio. Lo que era una preferencia más, que convivía con otras muchas, en una situación caótica, hoy ha dejado de tener justificación bajo la regulación concursal actual que ha puesto orden al régimen de prelación de créditos'.

Y, en atención al principio de universalidad activa y pasiva de la masa del concurso que rige en los procedimientos concursales, sigue razonando:

' 3.Es consecuencia de la responsabilidad universal que pesa sobre el deudor ( art. 1911 Cc ), la afectación automática, ex lege , a la masa del concurso, de todo bien o derecho patrimonial no inembargable, de su propiedad. En su vertiente pasiva, el acreedor queda sometido a la ley del dividendo, y al régimen de comunidad de pérdidas. En otro caso, sería tanto como reconocer que una determinada categoría de acreedores privilegiados (los que pusieren trabajo y materiales en una obra), que no figuran entre los contemplados en los artículos 90 y 91 LC , eluden la previsión contenida en el artículo 89.2 LC , según la cual ' no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley '. (...)

4. Así debe entenderse la reciente incorporación del art. 51 bis.2 por la Ley 38/2011, de 10 de octubre , que establece que: ' Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil '.

Es decir, el precepto no hace más que sancionar una regla que debería haber impedido y, ahora expresamente impide, el reconocimiento de un privilegio en sede concursal, confirmando el principio de especialidad concursal.

Cuestión distinta es que el ejercicio de la acción directa por parte del subcontratista contra el dueño de la obra, se hubiera iniciado extra o judicialmente, y se hubiera consumado y hecho efectivo, antes de la declaración concursal del contratista. El privilegio subsiste extraconcursalmente. Pero para ello es necesario que el crédito del subcontratista reúna los requisitos que hemos analizado en el Fundamento de Derecho anterior. Por el contrario, de no reunir el crédito aquéllos requisitos, así las notas de vencimiento y exigibilidad, podría ser incluso objeto de rescisión concursal ( artículo 71 LC ), una vez declarado el concurso del contratista.

Bien es cierto, que la propia Ley Concursal establece excepciones al principio de universalidad de las masas activa y pasiva. Pero tales excepciones, así como el trato especial a ciertos créditos de los que son titulares determinados acreedores ( artículos 55 y 90 y siguientes de la LC ) son expresamente contemplados, y, por consiguiente, reconocidos en la propia Ley Concursal. Fuera de tales supuestos, la vis atractiva del concurso produce los efectos inmediatos sobre los créditos y sobre los acreedores que prevé el Título III, Capítulo I, Capítulo II, Sección 1ª , 2ª y 3ª y Capítulo III de la Ley Concursal'.

En conclusión, y como quiera que en la actualidad es jurisprudencia que, incluso bajo la Ley Concursal anterior a la reforma de la Ley 38/2011, la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el art. 1597 CC , no puede prosperar cuando el contratista ha sido declarado el concurso en el supuesto de que no se haya ejercitado antes de la declaración del concurso, ( STS 25 febrero 2014 ), y en nuestro caso no lo ha sido, procederá, con estimación del recurso interpuesto, la desestimación de la demanda

TERCERO. Costas.

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de la demandante ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC )

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por IMVAUR CONSTRUCCIONES, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de GAVÀ en el procedimiento de que el presente rollo dimana, la cual revocamos y desestimamos la demanda formulada frente a aquélla por BIGAS GRUP, S.L.U., a quien imponemos las costas de la primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.