Sentencia Civil Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 364/2013 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N
Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: TX004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000364/2013
NIG: 3907510012712200900
Resolución: Sentencia 000116/2015
Procedimiento Ordinario 0001110/2009 - 00
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de Santander
Intervención:
Interviniente:
Procurador:
Apelante
Mariola
ADELAIDA PEÑIL GÓMEZ
Apelante
Mateo
ADELAIDA PEÑIL GÓMEZ
Apelado
Silvia
MIGUEL ANGEL BOLADO GARMILLA
Apelado
Roque
MIGUEL ANGEL BOLADO GARMILLA
Apelado
Amalia

IGNACIO CALVO GÓMEZ
SENTENCIA nº 000116/2015
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Carlos Fernandez Diez.
Ilmos. Srs. Magistrados
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua
En la Ciudad de Santander, a cinco de marzo de dos mil quince.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 1110 de 2009, Rollo de Sala núm. 364 de 2013 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Santander, seguidos a instancia de Dª. Silvia y D. Roque contra
Dª. Mariola , D. Mateo y Dª. Amalia .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Mariola y D. Mateo , representados por la
Procuradora Sra. Peñil Gomez y defendidos por el Letrado Sr. Alonso Sinovas; y apeladas: Dª. Silvia y D.
Roque , representados por el Procurador Sr. Bolado Garmilla y defendidos por la Letrado Sra. Merino Peña;
y Dª. Amalia , representada por el Procurador Sr. Calvo Gómez y defendida por el Letrado Sr. Pérez Aciego.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 18 de abril de 2013 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Bolado Garmilla, en nombre y representación de Dª Silvia y D. Roque , contra Dª Mariola , D. Mateo y Dª Amalia y, en consecuencia: 1.- Declarar la extinción del condominio sobre el inmueble descrito en el relato fáctico de la demanda, y, siendo indivisible, proceder a su venta en pública judicial, con intervención de terceros licitadores, distribuyéndose el precio por tercios entre la partes, una vez deducidos los correspondientes gastos. 3.- Declarar que cada parte abone las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de Dª. Mariola y D. Mateo la interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Doña Mariola y don Mateo han solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la recurrida se aprecie la excepción de falta del devino litisconsorcio pasivo y se desestime la demanda; los actores se opusieron al recurso.



SEGUNDO: La pretensión revocatoria de los recurrentes se basa en la afirmación de la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal al haberse tenido por única propietaria de una tercera parte de la finca litigiosa a la codemandada doña Amalia , cuando en autos hay constancia de la existencia de otros llamados a la herencia de don Ovidio . Pues bien, el examen de las pruebas practicadas revela con claridad que, de una parte, no se ha aportado a los autos ni certificación del Registro de Últimas Voluntades acreditativa de que el titular registral de una tercera parte de la finca a dividir, el mencionado do Ovidio , no hubiera otorgado testamento o, en su caso, ante que notario y cuando lo hizo, ni declaración de herederos 'abintestato' que permita conocer con precisión la identidad de los llamados a sucederle en tal caso. Pese a ello, doña Amalia , demandada como única heredera de aquel, ha afirmado la existencia de otros llamados a la herencia, negando así ser la dueña única de lo que perteneció a don Ovidio y carente por tanto de capacidad de disponer en exclusiva; y las averiguaciones realizadas durante la primera instancia permiten afirmar que, de no haber sucesor testamentario, don Ovidio tenía otros parientes además de doña Amalia llamados a su herencia, ya fueran sus tíos por parte de madre doña Lorenza , don Pedro Miguel , don Andrés , doña Raquel y don Casiano , ya los hijos de éstos, parientes en cuarto grado del causante. Ciertamente, tampoco consta aportada documentación acreditativa de los nacimientos y fallecimientos de estos parientes, pero es razonablemente aceptable a estos efectos la realidad de ese parentesco afirmado tanto por doña Amalia como por don Fabio , primo de don Ovidio , y coherente con lo manifestado por el testigo don Jacinto , representante legal de las Hermanitas de Ancianos Desamparados que intervino en la venta de la finca, acerca de la imposibilidad final de realización de la misma precisamente por la existencia de otros herederos.



TERCERO: Lo anterior conduce irremediablemente a la estimación del recurso. Por definición y por mandato legal, el proceso debe sustanciarse entre quienes tienen interés legitimo en su objeto, pues debe ser útil para conseguir los fines pretendidos y esto solo puede lograrse si intervienen en él todos aquellos que han de ser necesariamente afectados por la decisión ( arts. 10 y 12 LEC ); hasta el punto de que la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario es una cuestión de orden público y apreciable de oficio ( STS 20 Octubre 2009 , 2 Diciembre 1999 ). En materia de derechos reales es inconcuso que deben ser parte en el proceso todos aquellos que son titulares de los derechos en discusión, sobre los que necesariamente ha de proyectarse lo que se resuelva (SSTTSS 5 Mayo 2000, 19 Marzo 2001). En el presente caso, ejercitada principalmente una acción de división de cosa común es obvio que el proceso debe seguirse entre todos los comuneros, sin excepción, pues las normas de derecho material imponen que la disolución de la comunidad afecta a todos, y todos habrán de intervenir en la enajenación o reparto que se acuerde; cabiendo resaltar que en caso de ponerse fin a la comunidad mediante la venta en pública subasta del bien, como se pide, la cuestión no se reduce a un problema formal de reanudación del tracto sucesivo en el registro, sino de la actuación misma del poder de disposición del titular, de quién ha de vender la cuota correspondiente. Constando que don Ovidio era propietario en pleno dominio de un tercio del inmueble en cuestión, finca registral NUM000 , - aun consta inscrita a su nombre en el Registro, con las consiguientes presunciones registrales y la debida protección de los tribunales-, y acreditado su fallecimiento, es patente que en ausencia de heredero testamentario de que haya constancia - lo que como se ha visto no se ha acreditado-, y de declaración de herederos 'abintestato', hay una clara indeterminación sobre el estado de la herencia y los derechos de los llamados a ella que impide tener a la codemandada doña Amalia por única heredera de don Ovidio y por tanto de dueña única de la parte alícuota que perteneció a este, e impone que la demanda debe dirigirse contra la herencia yacente ( art. 6,4º LEC ) y contra los ignorados herederos ( STS 7 Julio 2005 ); pero constando la identidad de los posibles llamados a la herencia, como son los tíos, sobre cuya posible premoriencia nada se sabe, y primos mencionados por don Fabio , incluido este mismo - contra quien no se dirigió la demanda, aunque se le requiriese a los solos efectos de facilitar información-, debe también dirigirse la demanda contra ellos; no se trata de avocar a la parte actora a una investigación exhaustiva de todos los posibles herederos ni de exigirle la acreditación de las circunstancias de cada uno de ellos, pero sí de dar ocasión a los posibles interesados de hacer uso de sus derechos bien mediante su emplazamiento personal, bien mediante edictos en su caso, conjurando todo riesgo de fraude procesal ( STS 9 Septiembre 2000 ), pues como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de marzo de 2011 , 'no cabe prescindir de l llamad a ajuicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación'; por ello, aunque no cabe, como parece pretenderse por los recurrentes, que por esta causa se ponga fin al proceso con desestimación de la demanda, si debe acordarse, con revocación integra de la sentencia, retrotraer las actuaciones al momento anterior a la audiencia previa para dar ocasión a la parte actora para que acredite la inexistencia de testamento del causante y constituya correctamente la relación jurídica procesal en plazo de sesenta días, quedando entre tanto en suspenso el curso de las actuaciones y bajo apercibimiento que de no hacerlo se pondrá fin al proceso y se procederá al archivo definitivo de las actuaciones ( arts. 420, 3 y 4 LEC ).



CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., no procede hacer especial imposición de las cosas de esta segunda instancia, no procediendo pronunciamiento sobre las de la primera dado el contenido de esta resolución.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Mariola y don Mateo contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en todas sus partes.

2º.- Acordamos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la audiencia previa, a fin de que la parte actora constituya adecuadamente la relación jurídico procesal en el plazo que fije el juzgado, interponiendo la demanda además contra quien resulte ser heredero testamentario, si lo hubiere, o, en defecto de disposición testamentaria que deberá acreditarse con certificación del Registro de Últimas Voluntades, contra la herencia yacente de don Ovidio , contra sus ignorados herederos y contra los tíos del causante y primos de que hay constancia, a quienes se emplazará personalmente de ser posible o, en su caso, mediante edictos.

3º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe