Sentencia Civil Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 146/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CASTELLÓN

NIG: 12040-37-2-2015-0000791

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000146/2015- -

Dimana del Nº 000699/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE NULES

Apelante/s: Ezequias

Procurador/es: FUSTER ISACH, MIGUEL ANGEL

Letrado/s: PARRA CABRERA, VICENTE

Apelado/s: Covadonga

Procurador/es : LLORENS CUBEDO, PASCUAL

Letrado/s: VALLS GARCIA, ANTONIA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NÚM.116/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: DÑA ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADA: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. JAVIER ALTARES MEDINA

En Castellón, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Sres magistrados al margen referenciados ha visto y examinado el presente rollo de apelación dimanante del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE NULES en FAMILIA , GUARDA Y CUSTODIA 699/13 contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015 y en el que son parteAPELANTE D. Ezequias representado por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ANGEL FUSTER ISACH y asistido de la letrado D. VICENTE PARRA CABRERA y como APELADA Dª Covadonga representada por el Procurador D. PASCUAL LLORENS CUBEDO y asistida de la letrado Dª ANTONIA VALLS GARCIA y el Ministerio Fiscal . Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:

'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda de guarda y custodia de hijo menor y de alimentos formulada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Fuster Isach en nombre y representación deD. Ezequias contra DÑA. Covadonga y, en consecuencia se acuerda la adopción de las siguientes medidas en relación al hijo menor, Ricardo :

1. Acuerdo el establecimiento de un régimen de convivencia individual del hijo menor (guarda y custodia), Ricardo , con la madre Dña. Covadonga , siendo la autoridad parental (patria potestad) compartida por ambos progenitores.

2. Acuerdo que D. Ezequias y, en relación al régimen de visitas, pueda estar con su hijo fines de semana alternos desde las 10 horas hasta las 20 horas, de cada uno de los días, sábados y domingos, sin pernocta. Del mismo modo, aquella semana que el menor no vaya a estar con su padre durante el fin de semana, podrá permanecer con él una tarde, a falta de acuerdo, los miércoles, desde la salida del colegio y hasta las 20 horas.

El menor, será recogido y reintegrado en el domicilio materno excepto el día intersemanal que sea recogido en el propio centro escolar manteniéndose este régimen durante todo el año.

3. Acuerdo la obligación de D. Ezequias , de abonar en concepto de pensión alimenticia y a favor de su hijo menor, la cantidad de 150 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre y, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor, serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

La cantidad anterior, será debida desde la interposición de la demanda.

4. Las costas del presente procedimiento, se imponen a D. Ezequias .

ACUERDO deducir testimonio de lo actuado, esencialmente, de la documentación aportada por la asistencia letrada de D. Ezequias en el acto del juicio consistente en fotocopia de la documentación técnica de un vehículo y fotografías y, de las fotografías aportadas por escrito de fecha 2 de marzo de 2015, así como de la presente resolución por si D. Ezequias , así como su letrado D. VICENTE PARRA CABRERA, pudieran haber incurrido en alguno de los delitos previstos en el Título XVIII, Capítulo II, Sección Segunda del Libro Segundo del Código Penalpara su remisión a Decanato y posterior reparto al Juzgado de Instrucción que corresponda, debiendo el presente acuerdo, ser puesto en conocimiento del Iltre. Colegio de Abogados de Valencia en el que se encuentra colegiado el Letrado D. Vicente Parra Cabrera, colegiado número 15.793, a los efectos oportunos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de apelación, que deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación y que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, debiendo constituir depósito por importe de 50 euros que deberá consignarse en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado acreditándose en debida forma, inadmitiéndose a trámite el recurso en caso de no constitución de dicho depósito y, declarándose la firmeza de la Sentencia. Si el recurso afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Secretario Judicial la firmeza del pronunciamiento sobre divorcio.

Llévese el original al Libro de Sentencias y líbrese testimonio de la misma para su incorporación a las actuaciones.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo, Dña. Mª Lidón Calero Marzá, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Nules y de su partido.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del apelante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló paradeliberación y votaciónel día 27 de octubre de dos mil quince en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia sobre adopción de medidas respecto de hijos no matrimoniales, y en la que se acuerda la atribución de la guarda y custodia a la madre, una pensión alimenticia con cargo al padre del menor Ricardo en cuantiá de 150 euros mensuales, y un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde las 10 horas a las veinte horas de cada uno de los días de sábado, domingo, sin pernocta, y la tarde del miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en aquellas semanas en que no le corresponda al padre disfrutar del fin de semana, se alza el sr. Ezequias interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se establezca que la pensión alimenticia sea efectiva desde la fecha del acuerdo adoptado entre las partes en el acto de la vista, y no desde la fecha de la demanda, y que se establezca un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a domingo, una tarde a la semana cuando no le corresponda el fin de semana y la mitad de las vacaciones escolares de conformidad con el suplico de su demanda.

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal tras oponerse al motivo de recurso se solicito la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución de las cuestiones sometidas a la deliberación de la sala conviene recordar como señala la jurisprudencia queen los procesos matrimoniales concurren elementos no dispositivos sino de ius cogens por tratarse de un instrumento al servicio de la familia, de manera que el juez o tribunal se encuentra facultado para introducir puntos ex oficcio sin que por ello se incurra en incongruencia. Es lo que ocurre ante cuestiones relativas a relaciones paterno-filiales. El Juez nunca puede incurrir enincongruencia'ultra petita' ni 'extra petita', pues, siendo el proceso matrimonial un instrumento al servicio del Derecho de familia, en el que se dan elementos de 'ius cogens' derivados de su especial naturaleza, los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil quiebran y son sustituidos por el de oficio o inquisitivo, de modo que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio deberán ser resueltas por el Juez como estime más conveniente al interés del menoraun cuando las partes no se lo hubieran solicitado ( STC 120/84 de 10 de diciembrey SSTS 2-12-87 y 16/7/04 ).

Asi por ej. la SAP de Guadalajara de 9 de julio de 2004 , recuerda'.. la especial naturaleza de procedimientos como el que nos ocupa, en los que resultan afectados intereses de menores, materia en la que rige el principio de 'favor filii', que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Ss.T.S. 27-1-1998 y 2-5-1983, en parecida línea S.T.S. 17-9-1996 , que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio 'a fortiori' de la patria potestad, como apuntó la S.T.S. 23-2- 1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor, de análogo tenor S.T.S. 17-7-1995 que, en interpretación de los artículos 92 y 94 CC , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel, especial consideración de los derechos afectados que ha tenido reflejo en la actual regulación que ofrece la L.E.C. de los procedimientos relativos, entre otras cuestiones, a menores, respecto de los cuales el art. 751 contempla la indisponibilidad del objeto del proceso, de modo que en los mismos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción; requiriendo el desistimiento la conformidad del Ministerio Fiscal; contemplando, de otro lado, el art. 752 una derogación los principios generales de preclusión, rogación y disponibilidad de parte, de manera que dichos litigios se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; pudiendo, el tribunal decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, sin perjuicio de las que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, sin que la conformidad de las partes sobre los hechos vincule al Juzgador, que no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria; no estando tampoco el tribunal vinculado a las disposiciones procesales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos '

Partiendo de lo anteriormente expuesto carecen de sustento las alegaciones realizadas por la parte apelante en su escrito de interposición de recurso , referentes a si alcanzo o no un acuerdo con la madre del menor Ricardo en el acto de la vista y en que términos, pues obviamente dada la naturaleza de las cuestiones a resolver , no rige en la materia que nos ocupa el principio dispositivo, sino el principio del interés del menor, del favor filii,y del contenido de las actuaciones , y de la lectura de la sentencia se desprende que la juez de instancia partiendo de dichos principios, concluyo respecto de las medidas a adoptar que la atribución a la madre de la guarda y custodia era lo mas conveniente , atribución que las partes ciertamente conformaron,(téngase en cuenta que el menor vive con su madre desde la ruptura de la convivencia, hace años), que la pensión alimenticia , también acordada ,se ajustaba , cuanto menos, al mínimo vital, , y respecto del régimen de visitas , donde realmente existió discordia, que el ofrecido por el padre no era viable, y que tenia que restringirlo en atención al modo de vida del mismo, y siempre en interés del menor.

A tales efectos, la juzgadora hace referencia al grado de conflictividad existente entre las partes, y al hecho de la condición de feriante del padre del menor, lo que dificulta el establecimiento de un régimen de visitas standar , sobre todo en atención al resultado de la prueba practicada al respecto, pues efectivamente tal y como argumenta la juez de instancia, la madre del menor, pese a las malas relaciones que mantiene con el padre de Ricardo , no se oponía al establecimiento de dicho régimen, siempre que el bienestar del menor quedara garantizado; sobre el particular y habiendo advertido la madre que el sr. Ezequias vivía en una autocaravana que no reunía condiciones, por su escaso espacio y el hecho de compartirla con su actual compañera, aquel aporto unas fotografiás para tratar de acreditar que no eran ciertas las afirmaciones de la sra. Covadonga , fotografiás que todo indica no se correspondían con las de la autocaravana en la que habita, lo que dio lugar a la deducción de testimonio por la presunta comisión por parte del sr. Ezequias y de su letrado de alguno de los delitos a que refiere el Titulo XVIII, Capitulo II Sección segunda del Libro II del CP.

Comparte la sala los razonamientos que contiene la sentencia de instancia cuando la juzgadora expone:la asistencia letrada de D. Ezequias , aportó en el acto de la vista, una serie de fotografías correspondientes, según sus manifestaciones, a su caravana o camión casa en que reside y ello, con intención de acreditar que reúne todas las condiciones de habitabilidad necesarias para que el niño esté adecuadamente. Sin embargo, cuál ha sido la sorpresa de esta Juzgadora y también del Ministerio Fiscal, al escuchar no sólo de la demandada, Dña. Covadonga , sino también de una testigo que en el acto del juicio ha depuesto, Dña. Otilia y, que al igual que las partes es feriante y los conoce a ambos y donde residen, que las fotografías en absoluto se corresponden con aquel camión en que D. Ezequias vive, no reuniendo éste condiciones de habitabilidad adecuadas para un niño tan pequeño como Ricardo . Llama la atención, que ninguna de las fotografías acompañadas a la fotocopia de la documentación técnica del vehículo en que figura la matrícula, muestre tal dato y por ello y, ante la sospecha, se requirió a la propia parte demandante para que aportara documentación gráfica del vehículo adecuada. En fecha 2 de marzo de 2015, se presentó por el Procurador D. Miguel Ángel Fuster Isach en representación de D. Ezequias , fotografías de la que se supone constituye su vivienda y, de nuevo llama la atención que, mostrando una de ellas la matrícula y, a pesar de tratarse de fotografías en blanco y negro de mala calidad, resulta evidente que en nada se parece el interior reflejado al mostrado en las fotografías aportadas en el acto del juicio. No considera esta Juzgadora que corresponda en esta jurisdicción ni en el presente procedimiento, hacer referencia alguna a la maniobra torticera consistente en la aportación de una documentación que no se corresponde con la realidad con ánimo de generar una predisposición adecuada a la adopción de una medida en relación con un menor que no sea conveniente por ello, acuerdo deducir testimonio de dicha documentación y, de la presente resolución para su remisión al Decanato de los Juzgados de Nules y, posterior reparto al Juzgado de Instrucción que se encontrara de guardia el día de la celebracion del presente juicio al objeto de que, previa la realización de la investigación que tenga por conveniente, valore si D. Ezequias y su asistencia letrada, han podido incurrir en alguno de los delitos previstos en el Título XVIII, Capítulo II, Sección Segunda del Libro Segundo del Código Penal. Asimismo, esta decisión también deberá ponerse en conocimiento del Iltre. Colegio de Abogados de Valencia en el que se encuentra colegiado el Letrado D. Vicente Parra Cabrera.

Partiendo de las anteriores consideraciones que la sala hace propias y que no han sido desvirtuadas por la parte apelante el motivo de recurso ha de ser desestimado, tanto por lo que se refiere al régimen de visitas adoptado en la resolución judicial impugnada como respecto de la deducción del testimonio a que se ha hecho referencia, sin perjuicio del resultado final de la investigación que a tales efectos tendrá lugar.

La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo referente a la pretendida inaplicación del art. 148 del cc , pues dicho precepto establece que la obligación de dar alimentos se abonara desde la fecha en que se interponga la demanda, habiéndose limitado la juzgadora a la aplicación de dicho precepto que resuelve la cuestión en los términos expuestos, y teniendo en cuenta la doctrina legal en la materia que expresamente alude a dicho momento procesal el devengo de los alimentos en favor de hijos menores de edad.

TERCERO.-Por último , no comparte la sala el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a las costas, y que considera deben ser impuestas al demandante por su temeridad y mala fe, y ello por cuanto la estimación de la demanda ha sido parcial, siendo de aplicación en consecuencia lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C . , al margen de la deducción de testimonio acordada por la juez de instancia , pues en definitiva la presentación de la demanda por parte del padre del menor obedecía a su interés por relacionarse con el mismo.

CUARTO.-Las costas de la instancia no merecen expresa imposición , ni las de esta alzada dada la naturaleza de las cuestiones a resolver.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales d. Angel Fuster Isach en nombre y representación procesal de d. Ezequias contra la sentencia dictada por la ilma. sra. juez de Primera Instancia nº 3 de Nules en el procedimiento de adopción de medidas sobre hijos nº 699/2013 de donde dimana el presente rollo la cual revocamos en el único particular referente a la imposición de las costas de la instancia al demandante que se deja sin efecto y en consecuenciafallamosque no procede expresa imposición de las costas de la instancia. Se confirman el resto de pronunciamientos que la sentencia contiene.

Las costas de esta alzada no merecen expresa imposición.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión atrámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.