Sentencia Civil Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 621/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 621/14- AUTOS Nº 189/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE ILTMO. SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 116/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veinte de marzo de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 621/14- los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 189/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de DON Juan Manuel contra DOÑA Marisol .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dieciocho de junio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.-Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. García-Valdecasas Luque en nombre y representación de DON Juan Manuel contra DOÑA Marisol , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 1569/11 en lo siguiente:

Única.- Se reduce la pensión de alimentos a la cantidad de QUINIENTOS euros mensuales, abonable y actualizable en la forma en que venía acordado.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO. -Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO.-La sentencia que hora se recurre, reduce la pensión alimenticia de 300€ mensuales para cada hijo a 250€ mensuales. La sentencia precedente de modificación es de fecha 13-02-2014 , pero tras la constitución de la relación jurídico procesal, cuya demanda dió origen al procedimiento que culminó en la sentencia referida, el padre de las criaturas, nacido el NUM000 -1949, se jubiló anticipadamente, quedando sus dos hijos, Cirilo , nacido el NUM001 -2004 y Adela , el NUM002 -2002. La madre había nacido el NUM003 -1974. El padre quedó cobrando una pensión de catorce pagas de 1.449,52€ mensuales. La madre percibió una prestación por desempleo de 445,83€ del 1 de mayo al 30 de agosto de 2014. Actualmente no percibe prestación alguna. Sí percibió con anterioridad, una beca de la Universidad de Granada, como analista, al ser arquitecto técnico. Tiempo pasado. Pretende el padre apelante, disconforme con la disminución de 600€ de las dos pensiones a 500€ (250€ para cada hijo), que al ser la Guarda y Custodia Compartida, cada semana cada progenitor sufrague los gastos de sus hijos y no se abonen cantidad alguna de uno a otro.

TERCERO.-En cuanto a los alimentos, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 C.C .), es facultad de la Sala de Instancia (Ss.T.S. 20 de diciembre de 1934, 28 de junio de 1951, 21 de diciembre de 1951, 30 de diciembre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989), estando informada, así mismo, toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del favor filii' (Ss.T.S. de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 C.C . tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia (Ss.T.S. de 6 de febrero de 1942, 24 de febrero de 1955, 8 de marzo de 1961, 20 de abril de 1967, 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978). Insistimos, una vez más, en que deben fijarse alimentos mínimos, aún en aquellos supuestos en los que el obligado a darlos no obtenga ingresos, al tratarse de una cuestión que se solventará, en su caso y momento ante el orden jurisdiccional Civil o Penal que corresponda.

CUARTO.-Que la causa de la modificación de las medidas acordadas judicialmente es la alteración sustancial de las circunstancias ( artículos 90 y 91 del Código Civil ). Lo primero que debe hacerse, por parte del instante, es fundamentar su pretensión en tal causa, y determinar, cuales fueron las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de las mismas ( Sentencias de esta Audiencia de 30 de noviembre de 1.993 y de 22 de septiembre de 1.997 ). Alteración sustancial de las circunstancias, que doblemente exige el legislador, en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil , así como el último párrafo del artículo siguiente. Estimar lo contrario, sería atentar contra la institución de la Cosa Juzgada. Como es sabido, la cosa juzgada, tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica que determina la inmutabilidad de las resoluciones judiciales firmes, con determinadas matizaciones, según lo sea en sentido formal o material, pero evidentemente un principio elemental de justicia hace que el efecto preclusivo de la 'res iudicata' no se aplique con carácter absoluto, permitiendo la excepción de su no aplicación cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño de la sentencia. Puede así mismo, argumentarse la posibilidad de la jurisprudencialmente denominada eficacia temporal de la cosa juzgada ( Sentencias T.S. 19 de marzo de 1.973 , 25 de marzo de 1.976 y 20 de abril de 1.988 ) cuando por ocurrir con posterioridad en el tiempo hechos análogos a los que sustentaron una acción anterior, se entable un nuevo procedimiento en base a los mismos, o por alteración de factores que crean una causa distinta para una nueva acción (T.S. 14 de febrero de 1.976 y 5 de octubre de 1.977). Dicho lo anterior con carácter general, su aplicación al caso concreto, concluye en el sentido de afirmar que no pueden modificarse las medidas definitivas de la sentencia, más que en el repetido supuesto de alteración sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Manifestaremos que de conformidad con lo preceptuado en el art. 142 del Código Civil , se entienden por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo los alimentos también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. El hecho de la existencia del régimen de guarda y custodia compartida, únicamente supone que cada progenitor cuando tenga a los hijos consigo les dará habitación y comida, debiendo estar en condiciones similares de estancia y alimentación, tanto con el padre como con la madre que no tiene ni un modesto sueldo, así como encontrarse atendidas las demás obligaciones que integran el concepto de alimentos.

El vestido, la asistencia médica, la educación y la instrucción, son distintos al sustento y habitación que se prestan con la guarda y custodia compartida. Para la referida guarda y custodia compartida son precisas unas pautas armoniosas de comportamiento y relación entre los padres. Este Tribunal, que tiene atribuida la jurisdicción en apelación, para toda la provincia en materia de derecho de familia, cuyos preceptos en cuanto a alimentos y guarda y custodia son de 'ius cogens', 'derecho imperativo' o 'derecho necesario', debe y así lo hace velar por el 'favor filii', o sea, por resolver siempre en defensa del derecho de los hijos. En asuntos, como el que conocemos en el que el padre con un criterio 'sui generis', a favor de su economía personal y, en contra de los derechos de sus hijos, defiende la inadmisible pretensión de que teniendo la custodia de los hijos compartida, no tiene obligación de abonar pensión alimenticia alguna, pese a que sus ingresos multiplican en todo a los de la madre que son cero euros, puede cuestionarse este Tribunal la posibilidad de dejar sin efecto de oficio, la guarda y custodia compartida y establecer un sistema nuevo de alimentos. Todo ello, en interés de los menores y, no de su padre. A tal efecto ha de significarse, como exponía esta Sala en sentencias de 28 de Septiembre y 7 de Diciembre de 2.00 , 22 de Febrero y 11 de Julio de 2.008 y 27 de Enero de 2.012 , que la custodia compartida, introducida legalmente por la Ley 15/2005 de 8 de Julio que modificó el artículo 92 del código sustantivo, es una posibilidad más del ejercicio de una de las facultades de la patria potestad por los progenitores. Aunque parece que en la voluntad del legislador subyace una cierta inclinación hacia ese modelo, pues en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 antes citada, muestra su predilección porque 'los hijos continúen teniendo una relación fluida con sus progenitores', de modo que 'cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto o la mejor realización de su beneficio e interés', sin embargo su regulación evidencia, no solo que no es la situación normal de ejercicio de la guarda y custodia, sino que se sujeta a unos condicionantes de cierta relevancia, presididos por el interés de los propios menores, justificado por unas circunstancias de normalidad en las relaciones entre los progenitores y entre estos con sus hijos y ratificado por los oportunos informes tanto del Ministerio Fiscal como de los equipos técnicos judiciales, garantizado además por unas pautas armoniosas de comportamiento y relación entre los padres. Consideramos que la pensión de 250€ por hijo mensuales (8,5€ diarios por hijo) a cargo del padre, a la vista de los ingresos del mismo, y de la madre, es una cantidad más que razonable. Recordamos que consideramos 'obiter dicta'.

El padre, siempre podrá pedir a la madre rendición de cuentas de la cantidad que percibe como administradora.

Los conceptos a los que debe aplicarse la pensión, son los alimenticios comprendidos en el art. 142 del C. Civil que hemos expuesto.

El sustento y la habitación se compensan en su totalidad, cuando los ingresos de los padres (su capacidad económica) son similares. De no serlo, cabe aplicar una cantidad a pagar por el progenitor de mayor capacidad económica, para que el sustento y habitación sean de similar calidad en las estancias con el progenitor/a de menor capacidad económica, no siendo de recibo que coman peor en sus estancias con el de menos capacidad, por ejemplo, que tiene menos poder adquisitivo.

TERCERO.-Procede imponer las costas del recurso a la parte apelante ( art. 398-1, L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la Sentencia. Con condena al apelante al pago de las costas del recurso. Con pérdida del depósito para recurrir, si se constituyó.

La presente, si concurrieren los requisitos, es susceptible de interposición de recursos extraordinarios de interés casacional e infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.