Sentencia Civil Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 470/2014 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 116

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 2 DE ESTEPONA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 470/14.

JUICIO Nº 119/09.

En la Ciudad de Málaga a 09 de marzo de 2.015.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 119/09seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Benito y Dña. Estefanía , representadospor el Procurador Sra. Parra Ruiz, que en la primera instancia fueranparte demandante. Es parte recurrida CÍA. AGUAS DE GUADALMINA, S.A., representado por el Procurador Sr. García Alarcón Jiménez, que en la primera instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30/12/13, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue:

' Que desestimandola demanda interpuesta por el Procurador Don Luis Roldán Pérez en nombre y representación de Don Benito y Doña Estefanía contra Compañía de aguas de Guadalmina S.A., debo absolver y absuelvoa la demandada de las pretensiones deducidas contra ella, abonando cada parte sus costas y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 06 de marzo de 2.015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Benito y Dña. Estefanía se formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción declarativa y reivindicatoria de dominio, contra la Compañía de Aguas de Guadalmina, S.A., recayendo en la instancia sentencia desestimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de D. Benito y Dña. Estefanía se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa especial aplicable al caso enjuiciado.

SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercita tanto una acción declarativa como reivindicatoria de dominio, interesando que se declare que los demandantes son los propietarios de la porción de terreno y de las instalaciones existentes en la parcela de su propiedad, con una extensión superficial de 50,73 m2, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración y a que restituya su posesión. Bien es cierto que en esta alzada, centra su recurso únicamente en la acción declarativa de dominio ya que durante la sustanciación de este procedimiento ha procedido al vallado de su parcela. La acción declarativa de dominio, según muy reiterada jurisprudencia, no requiere que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad, pues en dicha acción tiene como finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye ( SSTS de 2 abril 1979 , 14 marzo 1989 , 14 octubre 1991 y 10 julio 2003 ). Consecuencia de esta naturaleza, y como bien es sabido, pues una constante doctrina jurisprudencial lo pone de manifiesto ( SSTS 4 marzo 1989 , 17 octubre 1991 , 18 octubre 1991 , 1 diciembre 1993 , 8 noviembre 1994 , 4 abril y 9 mayo 1997 , 19 febrero 1998 , 5 y 26 febrero 1999 ó 5 junio 2000 ) la acción declarativa de propiedad, a diferencia de la reivindicatoria, requiere de la concurrencia de dos requisitos: la presentación de un título que acredite el dominio de la cosa y la perfecta identificación de la misma. Dicho esto, el problema principal en este proceso no es tanto la identificación de las instalaciones existentes en la finca propiedad de los actores y el terreno donde se ubican, que aparecen plenamente identificadas y sobre las que no existe discusión entre las partes, sino la existencia de título sobre el bien reivindicado.

TERCERO.-En este orden de cosas y examinada la prueba practicada queda acreditado que con fecha 21 de abril de 2006 los actores suscribieron una escritura pública de compraventa en virtud de la cual, adquirieron de la entidad Inversiones Rubega, S.L. una finca designada como Urbana, parcela de terreno nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , en el termino municipal de Estepona, con una superficie de mil cincuenta y dos metros cuarenta y cinco decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , como finca registral NUM004 y que forma parte de la Entidad Urbanística de Conservación denominada Guadalmina Baja-Casasola. Los actores habían constatado que en una porción de terreno de la citada finca existían unas instalaciones, sobre las que la entidad Aquagest Sur, como concesionaria del Servicio de Abastecimiento de agua potable de la URBANIZACIÓN001 , se atribuía derechos de acceso. A tal fin, con fecha 17 de julio de 2006, la Sra. Estefanía , ahora apelante, suscribió un documento con la citada entidad, donde se constata que en la parcela referida existe un pozo de agua potable (identificado con el número 3) para el abastecimiento de la URBANIZACIÓN001 y para cuyo servicio existen tres casetas correspondientes: al propio pozo, a procesos de cloración y mandos eléctricos; y dos tuberías Dn, una de 300mm y otra de 150mm, encargadas de conducir el agua captada del pozo al depósito de Guadalmina Baja o de Casasola, según las necesidades del servicio, y que discurren desde el pozo a lo largo del lindero sur con la parcela catorce. En dicho documento, las partes acordaron que los actores cerrarían la zona de las instalaciones en la forma delimitada en el plano que se unía al documento (folio 40), a la que tendría acceso el personal autorizado de Aquagest Sur para su mantenimiento, a través de una puerta colocada entre el transformador eléctrico y la parcela NUM005 , cuya llave se entregaría a Aquagest Sur, responsable de la custodia de las llaves y de la conservación de las instalaciones. Así las cosas y examinada la documental obrante en autos, queda acreditado que por Resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de fecha 21 de febrero de 1965 se otorgó a la entidad Inmobiliaria Guadalmina, S.A. la concesión nº NUM006 , inscripción NUM007 , de un aprovechamiento de aguas subálveas del Río Guadalmina de 45 l/seg, como propietaria de los terrenos donde se encontraban construidos, entre otros, los pozos nº NUM009 y nº NUM008 , (él que ahora nos ocupa), que se ubicaban en la finca matriz de la que, tras distintas segregaciones, surge la parcela adquirida por los actores. Con posterioridad a dicha concesión, la citada sociedad solicitó la ampliación de la concesión para destinar las aguas a las URBANIZACIÓN000 y URBANIZACIÓN001 con captación de las aguas subálveas del arroyo del Chopo mediante los pozos NUM010 , NUM011 y NUM012 construidos también en dichos terrenos. En el año 1973, D. Amadeo , en nombre de la Inmobiliaria Gudalmina, S.A., solicitó a la Dirección General de Obras Hidráulicas la ampliación de la concesión y su cesión a favor de D. Artemio y D. Amadeo , Dña. Piedad , Dña. Raquel , D. Diego y D. Edmundo y con destino a la URBANIZACIÓN000 , mediante la captación de las aguas de los pozos NUM009 y NUM008 elevadas con grupo moto-bomba. Ya se planteaba en ese momento por la citada Dirección General de Obras Hidráulicas que el abastecimiento con las aguas subálveas de las dos corrientes públicas, podrían ser utilizadas para suministrar agua a las diferentes parcelas que se vienen segregando de los citados terrenos para su venta en las URBANIZACIÓN000 y URBANIZACIÓN001 (folio 75) . A su vez, con fecha 21 de abril de 1986, D. Geronimo , en nombre y representación de la entidad Guadalmina, S.A., como titular del servicio de suministro de agua de la URBANIZACIÓN001 , cuyo abastecimiento procedía, entre otros, de los caudales de los pozos inscritos, suscribe con la entidad Aquagest un contrato de arrendamiento de servicios, encomendando a ésta la gestión y administración del referido suministro de agua.

CUARTO.-La Disposición Derogatoria Primera de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1.985 , señala que quedan derogados los arts. 407 a 425 del Código Civil en cuanto se opongan a lo establecido en la propia Ley, en cuyo Preámbulo se señala el reconocimiento, para el agua, de una sola calificación jurídica, como bien de dominio público estatal, a fin de garantizar en todo caso su tratamiento unitario, cualquiera que sea su origen inmediato, superficial o subterráneo, cuyo planteamiento impone, por tanto, como novedad - se sigue diciendo- la inclusión en el dominio público de las aguas subterráneas, desapareciendo el derecho de apropiárselas que concedía la Ley de 1879 a quien las alumbrase. Es por ello que el art. 2 de la vigente Ley de Aguas entiende que constituyen el dominio público hidráulico, entre otras, las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de su renovación y los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas. Por su parte el art. 50 dispone que el derecho de uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa y, aunque el derogado art. 409 del Código Civil permitía la adquisición de las aguas públicas por prescripción de veinte años, en la actualidad la norma es que no puede adquirirse por prescripción el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico, de modo que no existe a partir de la Ley de 1.985 propiedad privada de las aguas y su aprovechamiento, más allá de las pluviales que discurren por predios privados o las estancadas en los mismos y dentro de sus linderos(art. 52) o de los usos comunes regulados en el art. 48. En primer lugar, hay que considerar que el pozo discutido se encuentra en explotación al menos desde el año 1.965, pues así lo confirman las pruebas practicadas y al propio tiempo, resulta indiscutible que el pozo litigioso se encuentra en terrenos de propiedad, actualmente, de los actores. Con tales premisas fácticas la conclusión a la que se llega es que a la entrada en vigor de la Ley de 1.985, las aguas del pozo serían de dominio público, ya que proceden del Río Guadalmina, pues así resulta del entonces vigente art. 407. 1 del Código Civil . Dicha norma, aunque actualmente está derogada, es además conforme a la letra y espíritu de la actual Ley de Aguas que en su artículo 2 establece, como ya hemos dicho, que constituyen el dominio público hidráulico del Estado las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación y los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas. En consecuencia, debe estimarse que los actores no ostentan propiedad alguna sobre el caudal de las aguas ni sobre los pozos. Tampoco consta que los actores sean los actuales titulares de la concesión otorgada para su aprovechamiento, pues la cesión de la misma a su nombre requiere previa autorización administrativa ( artículo 64 de la Ley de Aguas ), que si bien ha sido solicitada no consta que les haya sido otorgada a los apelantes. Desde luego, tal derecho no le corresponde a los demandantes por su uso continuado pues la prescripción del aprovechamiento de las aguas es actualmente imposible y la que se afirma conseguida antes de la vigencia de la Ley de Aguas de 1.985 necesita que se encuentre acreditada, según dicción literal de su Disposición Transitoria Primera , lo que no hace sino redundar en la necesidad de una prueba completa, acabada y terminante, no sólo sobre la posesión, con las cualidades de buena fe y justo título, pública y pacífica, sino también sobre el tiempo o plazo, sin que aprovechen a tales fines los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño ( arts. 1.940 a 1.942 del Código Civil ). Por otra parte, las tres casetas ubicadas en la parcela de los actores, correspondientes: al propio pozo, a procesos de cloración y mandos eléctricos; y las dos tuberías Dn, una de 300mm y otra de 150mm, encargadas de conducir el agua captada del el pozo al depósito de Guadalmina Baja o de Casasola, deben ser consideradas como obras hidráulicas públicas. Así el artículo 122 de la vigente Ley de Aguas señala que a los efectos de esta Ley, se entiende por obra hidráulica la construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble destinada a la captación, extracción, desalación, almacenamiento, regulación, conducción, control y aprovechamiento de las aguas, así como el saneamiento, depuración, tratamiento y reutilización de las aprovechadas y las que tengan como objeto la recarga artificial de acuíferos, la actuación sobre cauces, corrección del régimen de corrientes y la protección frente avenidas, tales como presas, embalses, canales de acequias, azudes, conducciones, y depósitos deabastecimiento a poblaciones, instalaciones de desalación, captación y bombeo, alcantarillado, colectores de aguas pluviales y residuales, instalaciones de saneamiento, depuración y tratamiento, estaciones de aforo, piezómetros, redes de control de calidad, diques y obras de encauzamiento y defensa contra avenidas, así como aquellas actuaciones necesarias para la protección del dominio público hidráulico. A continuación, el artículo 123 de la vigente Ley de Aguas , establece que son obras hidráulicas públicas las destinadas a garantizar la protección, control y aprovechamiento de las aguas continentales y del dominio público hidráulico, como es el caso.

QUINTO.-Ello supone que del título invocado por los actores no podemos derivar su dominio sobre las casetas e instalaciones ubicadas en la parcela, pues deben considerarse como obras hidráulicas publicas. Ni tampoco se deduce de la circunstancia de tener un aprovechamiento del agua, como cuestión de hecho derivada de concesión administrativa de explotación del agua (cuya titularidad tampoco ostenta, pues el cambio de ésta o su cesión requiere una previa autorización administrativa que no ha obtenido y que no puede adquirir por prescripción), pues la propiedad de la parcela supone más derechos que ese uso del agua y no implica la titularidad dominical de las obras hidráulicas. Así pues, en la desestimación de las pretensiones de la parte actora no se aprecia error en la aplicación del artículo 348 del Código Civil , o de la Ley de Aguas, ni se vulnera el Reglamento de Dominio Público hidráulico, pues, como se ha indicado, no se aprecia el dominio de la parte actora sobre el bien reclamado objeto de litigio. Así las cosas, como ya hemos dicho, para que prospere la acción declarativa de dominio que se ejercita, es necesario que se acredite el título del actor sobre el dominio de la cosa que se reclama, sin que éste extremo haya quedado probado. Basándonos en lo anterior y conforme al artículo 217 de la LEC , antiguo artículo 1.214 del CC , corresponde al demandante la prueba cumplida de todos y cada uno de los requisitos de la acción entablada que antes se reseñaron, sin que sean de recibo simples suposiciones cálculos o conjeturas, no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que, al menos de forma indiciaria, nos permitan considerar probado, por vía de presunción, el dominio. Así las cosas, es evidente que por el actor no se ha dado cumplida prueba de la concurrencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción declarativa de dominio que insta, y en consecuencia, procede desestimar el recurso confirmando la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO.-Desestimándose el recurso interpuesto, las costas del mismo deberán ser abonadas por los apelantes cuyas pretensiones han sido desestimadas, a tenor del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándoseel recurso de apelación entablado por D. Benito y Dña. Estefanía , representados en ésta alzada por la procuradora Sra. Parra Ruiz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estepona, demos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a los apelantes del pago de las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.