Sentencia Civil Nº 116/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 107/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00116/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Domicilio : VICTOR PRADERA 2
Telf : 941296484/486/489
Fax : 941296488
Modelo : SEN00
N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº107/2015-M
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE:
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
SENTENCIA Nº 116 DE 2015
En LOGROÑO, a quince de mayo de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO nº 199/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE HARO (LA
RIOJA), a los que ha correspondido el Rollo 107/2015 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA
Salvadora , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA EVA MARIA LABARGA GARCIA y
asistida por el Letrado DON ENRIQUE VALENTIN PREADES, y como partes apeladas, DON Casiano ,
representado por el Procurador de los Tribunales, DON LUIS OJEDA VERDE y asistida por el Letrado DON
JUAN MANUEL MADURGA RUIZ, y MINISTERIO FISCAL , siendo Magistrado Ponente la Ilma. DOÑA MARIA
DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 21 de noviembre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro en cuyo fallo se recogía: 'Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Salvadora contra D.

Casiano y DECLARAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que celebraron ambos litigantes CON FECHA 9 DE OCTUBRE DE 2010 en la localidad de Haro y acordando, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia, las siguientes medidas de la situación que se constituye.

Atribuir a D Salvadora la guarda y custodia del hijo menor, Humberto , ostentando la patria potestad compartida por ambos cónyuges, ejerciendo la madre el ejercicio ordinario de la misma, debiendo obtener el consentimiento del padre para las decisiones de importancia extraordinaria, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los casos de desacuerdo entre los progenitores.

Se establece régimen de visitas a favor de D. Casiano , así se debe de mantener el régimen de visitas previamente fijado de fines de semana alternos a favor del padre, así como las vacaciones por mitad, tal y como se viene ejerciendo hasta el momento. El padre podrá estar en compañía del menor las tardes del martes y jueves, desde las 19:00 horas hasta las 10:00 horas. Las entregas y recogidas del menor, al existir una orden de alejamiento mutua entre las partes, será a través de tercera persona que designe la madre; siempre y cuando las entregas y recogidas se puedan realizar directamente con el menor, en atención a su edad y lugar de residencia, se prescindirá de esa tercera persona Se procede fijar como pensión de alimentos a cargo de D. Casiano la cuantía de 300 # mensuales cantidad que será pagadera en los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la madre y actualizable anualmente, cada mes de enero, conforme al IPC publicado por el INE, u organismo oficial.

Con independencia de lo expuesto anteriormente, y por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común y que, evidentemente, quedan excluidos de la pensión por alimentos, el mantenimiento de la patria potestad conjunta lleva a la decisión de que corresponden por mitad a ambos progenitores. En todo caso, debe valorarse la naturaleza del gasto a realizar y el consentimiento conjunto de los progenitores, distinguiendo: los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hayan sido decididos de común acuerdo por los dos progenitores o, en su defecto, hayan sido aprobados judicialmente, se abonarán por mitad.

Los que teniendo un origen lúdico o académico, no cuenten con el consentimiento de los de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, se abonará por aquél que autorice su realización si se llega a efectuar.

Si el progenitor custodio notifica fehacientemente al no custodio la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de éste su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el consentimiento si en el plazo de los 10 días naturales el progenitor no custodio no lo deniega expresamente. - No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo.'

SEGUNDO: Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Salvadora , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO: Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 14 de mayo de 2015. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida acuerda la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Casiano y doña Salvadora , con adopción de las medidas consignadas en el fallo de la misma, que entre otras medidas establece la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad, Humberto , nacido el NUM000 de 2004, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores, con un régimen de visitas de dicho menor con su padre de fines de semana alternos, tardes de Martes y Jueves y mitad de los periodos vacacionales; y una pensión de alimentos a cargo del padre para dicho menor de 300 euros mensuales, actualizable anualmente con arreglo al ipc, y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios del menor.



SEGUNDO: Alega la apelante en el recurso de apelación en síntesis error en la valoración de la prueba, por cuanto las necesidades del menor no han variado, la capacidad económica del padre es la misma que tenía cuando se acordaron las medidas provisionales, y la capacidad económica de la madre ha disminuido por cuanto ha de pagar a la cuidadora del menor Humberto la suma de 200 euros mensuales, por lo que procede fijar una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor de 350 euros mensuales, debiendo incluirse los gastos de la niñera, reconocidos por el padre, como gastos extraordinarios, siendo dicho gasto necesario dada la ampliación de jornada de la madre y la necesidad de una persona que cuide del menor, infringiendo la sentencia apelada lo dispuesto en los arts. 93 , 146 y 153 del Código Civil . Y suplica a la Sala dicte sentencia acogiendo los pedimentos del suplico del escrito de recurso de apelación.

A dicho recurso se oponen don Casiano y el Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: Son hechos que han quedado acreditados en las actuaciones los siguientes: don Casiano y doña Salvadora habían contraído matrimonio en Haro, La Rioja, el 9 de octubre de 2010, siendo ambos padres del menor Humberto , nacido el NUM000 de 2004.

En fecha 19 de marzo de 2013 don Casiano y doña Salvadora suscribieron un acuerdo regulador de los efectos de su ruptura matrimonial, en el que entre otros extremos las partes establecieron que doña Salvadora se trasladaba a residir en una vivienda de alquiler junto con el hijo común Humberto , permaneciendo don Casiano en la vivienda que fuera domicilio familiar, hasta su venta o alquiler; fijaron un régimen de visitas del menor con el padre; y una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor de 350 euros mensuales, acordando el pago de los gastos extraordinarios al 50% cada uno de los progenitores.

Doña Salvadora abona 400 euros mensuales en concepto de alquiler de la vivienda en la que reside, y al momento de interponer la demanda de divorcio, trabajaba como ayudante de camarera, percibiendo en nómina la suma de 230 euros mensuales.

Don Casiano presta servicios, con la categoría de oficial de primera, en la empresa Cidiana Motor S.L. superando sus percepciones salariales los 1600 euros mensuales, salvo en el mes de octubre de 2014, que fueron de 1475 euros, por cuanto en las mensualidades anteriores percibió una cantidad por dietas y transporte que no consta percibida en la nómina del mes de octubre.

En el acto del juicio don Casiano afirmó que percibe catorce pagas, en dos de ellas únicamente el salario base, paga una renta de 400 euros por alquiler de vivienda, y en el año 2013 hacía horas extraordinarias que le pagaban en mano, unos 500 euros al mes, y desde Enero de 2014 ya no realiza horas extraordinarias.

En el acto del juicio doña Salvadora afirmó que trabajaba los fines de semana y cobraba 450 euros, y ahora cobra unos 800 euros netos mensuales, tiene que pagar una niñera porque entra a trabajar a las 20,30 horas, y no tiene familiares con quienes dejar al niño, paga 350 euros de alquiler, y a la cuidadora le paga 200 euros mensuales.



CUARTO : Expuesto lo anterior, y en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, debe recordarse que En cuanto a la pensión de alimentos, como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de Febrero de 2012 : 'Sobre esta cuestión, se ha de tener presente como pone de manifiesto la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en las sentencias de 31-12-1982 y 2-5-1983 , entre otras, que en medidas como la de la pensión de alimentos a favor de los hijos, juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores ( STC 120/84 de 10 de diciembre ), pues precisamente el superior interés de los hijos, es lo que informa toda la normativa legal para situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio, resumido en el criterio primordial del 'favor filii' ( artículos 92 , 91 y 94 del Código Civil ). Las situaciones de crisis matrimoniales o de pareja no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el artículo 142 del citado Código Civil , y cuya pensión alimenticia habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los artículos 146 y 147, que mencionan el caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, debiendo significarse también que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque como dice la doctrina más autorizada resultaría absurdo que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir - el no hacerse mención expresa en la sentencia- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia'.

La cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del Código Civil . ( Sentencia nº 223/2012, de 26 de abril, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra ).

Conforme a los anteriores razonamientos, y atendiendo a las circunstancias acreditadas en el caso de autos, debe mantenerse la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, y sin que proceda la inclusión de gastos de niñera entre los gastos extraordinarios, pues no consta que don Casiano realice horas extraordinarias, que no figuran en las nóminas aportadas a los autos, y don Casiano , al igual que doña Salvadora , afronta el pago del alquiler de vivienda, pues ninguno de los litigantes ocupa la vivienda que fué domicilio familiar; y doña Salvadora ha pasado de percibir unos 400 euros mensuales, a percibir unos 800 euros netos mensuales, sin que haya quedado suficientemente acreditado el gasto de 200 euros mensuales de niñera, pues no es suficiente a tal fin la manifestación de doña Salvadora en prueba de interrogatorio, sin que se haya aportado recibo alguno que justificara la realidad del gasto y su importe.

Se desestima el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.



SEXTO: No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento, según permiten los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Labarga García en nombre y representación de doña Salvadora , contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro, en procedimiento de divorcio contencioso en el mismo seguido al nº 199/2013 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 107/2015, debemos confirmarla y la confirmamos.

Sin imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.