Sentencia Civil Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 684/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-12/005972

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2012/0005972

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 684/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 412/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ofelia

Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO IBARRONDO ELIZAZU

Recurrido/a / Errekurritua: Arturo

Procurador/a / Prokuradorea: LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

Abogado/a/ Abokatua: REBECA BUENDIA GUTIERREZ

S E N T E N C I A Nº 116/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento ordinario LEC 2000 412/2012 de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo, a instancia de D.ª Ofelia , apelante - demandante, representada por la Procuradora D.ª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el Letrado D. GUILLERMO IBARRONDO ELIZAZU, contra D. Arturo , apelada (se opone al recurso) - demandada, representado por la Procuradora D.ª LEYRE CAÑAS LUZARRAGA y defendido por la Letrado Sra. REBECA BUENDÍA GUTIÉRREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la mencionada UPAD, de fecha 14 de mayo de 2014 , aclarada por Auto de 16 de junio de 2014.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 14 de mayo de 2014 es de tenor literal siguiente:

' FALLO: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL formulada por la representación procesal de DOÑA Ofelia contra DON Arturo y, en su consecuencia, ABSOLVER al demandado. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por DON Arturo contra DOÑA Ofelia , y en consecuencia, declarar resuelto el contrato de compraventa sobre la vivienda unifamiliar ubicada en el término de Arnuero concertado entre las partes el día 27 de febrero de 2006, y CONDENAR a la parte actora reconvenida a abonar a la demandada la cantidad de CINCO MIL VEINTIOCHO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (5.028,44 €) cantidad que ya obra en poder de don Arturo a consecuencia de la entrega a cuenta del pago del precio que le hizo doña Ofelia y que ascendía a 48.000 euros, y considerando que, por tanto los daños y perjuicios no ascienden a la cantidad total retenida por el demandado, devuélvase por éste a la actora reconvenida el sobrante de dicha cantidad, que asciende a CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (42.971,56€).'

SEGUNDO.- El Auto de instancia de fecha 16 de junio de 2014 es de tenor literal siguiente:

' PARTE DISPOSITIVA: Se aclara y subsana la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2014 , dictada por este Juzgado, en los presentes autos de juicio ordinario, nº 412/12, aclaración solicitada por la representación procesal de doña Ofelia , en el sentido de hacer constar, en el apartado de fundamentos de derecho, en la página 4ª de la sentencia, fundamento de derecho I, línea 9 y 20, donde dice '48.000 euros' debe decir '48.080 euros'; en la página 8ª, última línea, donde dice 'asciende a 48.000 euros' debe decir 'asciende a 48.080 euros'; y en la página 10ª, fundamento III, línea 18, donde dice 'ha de corresponder con los 48.000 euros entregados a cuenta por la parte actora' debe decir 'ha de corresponder con los 48.080 euros entregados a cuenta por la parte actora'. Finalmente, en la página 11ª párrafo segundo y tercero donde dice 'En segundo lugar, interesa el abono de los intereses de un préstamo hipotecario concertado sobre la vivienda, sin embargo no fija su importe de manera exacta, por lo que a la vista de la documentación aportada como documento nº 7 de la reconvención, en la que se constata la existencia de dicho préstamo así como la de 6 justificantes de abono de intereses correspondientes a las mensualidades de noviembre a diciembre de 2011, febrero-marzo, abril-mayo, julio-agosto, septiembre-octubre y noviembre-diciembre de 2012, abonadas por el demandado, procede su indemnización que asciende a 4.573,37 euros.

Por otro lado, reclama la parte reconviniente el importe correspondiente a los gastos derivados del alta de la luz de la vivienda y recibos del seguro de hogar y mantenimiento de jardín, los dos primeros justificados mediante el documento nº 8 de la reconvención no así los gastos de mantenimiento de jardín que no constan debidamente acreditados, por lo que no procede su indemnización.

Respecto a los gastos del seguro de hogar, los mismos ascienden a 242 euros según la documentación aportada, mientras que los de luz ascienden a 213,07 euros, conforme a las tres facturas aportadas.

Por todo ello, la parte demandada tiene derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 5.028,44 euros, que ya están en su poder, debiendo devolver a la parte actora el sobrante que obra en su poder hasta alcanzar la cantidad de 48.000 euros que la actora le entregó a cuenta del pago del precio.

Procede por tanto, atendiendo a lo expuesto, la estimación parcial de la demanda reconvencional, acordando la resolución del contrato de compraventa litigioso, debiendo indemnizar la actora reconvenida al demandado reconviniente en la cantidad de 5.028,44 euros, que ya obran en su poder a consecuencia de la entrega a cuenta del pago del precio por parte de doña Ofelia y que ascendía a 48.000 euros, y considerando que por tanto los daños y perjuicios no ascienden a la cantidad retenida, devuélvase por el demandado a la actora el sobrante, que asciende a 42.971,56 euros' debe decir 'En segundo lugar, interesa el abono de los intereses de un préstamo hipotecario concertado sobre la vivienda, sin embargo no fija su importe de manera exacta, por lo que a la vista de la documentación aportada como documento nº 7 de la reconvención, en la que se constata la existencia de dicho préstamo así como la de 6 justificantes de abono de intereses correspondientes a las mensualidades de noviembre a diciembre de 2011, febrero-marzo, abril-mayo, julio-agosto, septiembre-octubre y noviembre-diciembre de 2012, abonadas por el demandado, procede su indemnización que asciende a 2.647,69 euros.

Por otro lado, reclama la parte reconviniente el importe correspondiente a los gastos derivados del alta de la luz de la vivienda y recibos del seguro de hogar y mantenimiento de jardín, los dos primeros justificados mediante el documento nº 8 de la reconvención no así los gastos de mantenimiento de jardín que no constan debidamente acreditados, por lo que no procede su indemnización.

Respecto a los gastos del seguro de hogar, los mismos ascienden a 242 euros según la documentación aportada, mientras que los de luz ascienden a 213,07 euros, conforme a las tres facturas aportadas.

Por todo ello, la parte demandada tiene derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 3.102,76 euros, que ya están en su poder, debiendo devolver a la parte actora el sobrante que obra en su poder hasta alcanzar la cantidad de 48.080 euros que la actora le entregó a cuenta del pago del precio.

Procede por tanto, atendiendo a lo expuesto, la estimación parcial de la demanda reconvencional, acordando la resolución del contrato de compraventa litigioso, debiendo indemnizar la actora reconvenida al demandado reconviniente en la cantidad de 3.102,76 euros, que ya obran en su poder a consecuencia de la entrega a cuenta del pago del precio por parte de doña Ofelia y que ascendía a 48.080 euros, y considerando que por tanto los daños y perjuicios no ascienden a la cantidad retenida, devuélvase por el demandado a la actora el sobrante, que asciende a 44.977,24 euros'.

Por otro lado, en el fundamento de derecho III, página 9, donde dice 'paciente' debe decir 'pariente'.

Por último, en el fallo de la sentencia objeto de esta resolución queda de la siguiente manera:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL formulada por la representación procesal de DOÑA Ofelia contra DON Arturo y, en su consecuencia, ABSOLVER al demandado. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por DON Arturo contra DOÑA Ofelia , y en consecuencia, declarar resuelto el contrato de compraventa sobre la vivienda unifamiliar ubicada en el término de Arnuero concertado entre las partes el día 27 de febrero de 2006, y CONDENAR a la parte actora reconvenida a abonar a la demandada la cantidad de TRES MIL CIENTO DOS EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (3.102,76 €), con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la de su completo abono, cantidad que ya obra en poder de don Arturo a consecuencia de la entrega a cuenta del pago del precio que le hizo doña Ofelia y que ascendía a 48.080 euros, y considerando que, por tanto los daños y perjuicios no ascienden a la cantidad retenida por el demandado, devuélvase por éste a la actora reconvenida el sobrante de dicha cantidad, que asciende a CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (44.977,24 €), con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la de su completo abono. Todo ello sin expresa imposición de costas'.

No ha lugar al resto de las aclaraciones interesadas por la parte actora reconvenida.

No ha lugar a la solicitud de aclaración y complemento interesada por la parte demandada reconviniente.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 684/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda formulada por D.ª Ofelia contra D. Arturo se reclama la devolución de 48.080 euros, que es el importe de las diversas entregas de dinero a cuenta del precio de la vivienda unifamiliar en construcción sita en la URBANIZACIÓN000 , BARRIO000 de Arnuero, que D.ª Ofelia compró a D. Arturo en contrato privado de fecha 27 de febrero de 2006 con fundamento en el incumplimiento por el demandado de la obligación de entrega, con los intereses legales desde la fecha en la que se realizó la entrega. El demandado, que se opuso a la demanda y formuló reconvención, alegó que la demandante fue quien incumplió la obligación de comparecer en la notaria para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pagar el precio y solicitó la desestimación de la demanda y la condena a la demandante a la pérdida de la parte del precio que se entregó a cuenta 48.080 euros.

La Sentencia de primera instancia que desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, declara resuelto el contrato y condena a la demandante reconvenida a indemnizar a la actora en la suma de 5.028,44 euros en concepto de daños y perjuicios, que en ulterior Auto de aclaración rectifica y fija en la suma de 3.102,76 euros, a descontar del dinero que recibió a cuenta del precio, con imposición a la actora de las costas causadas en la demanda y sin expresa imposición de las causadas en la reconvención.

Frente a dicha Sentencia se alza la demandante que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda con base en los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Al efecto de la resolución del recurso resultan de interés los siguientes antecedentes: 1) D. Arturo y D.ª Ofelia el día 27 de febrero de 2006 suscribieron un contrato de compraventa que tenía como objeto la vivienda unifamiliar en construcción sita en la URBANIZACIÓN000 , BARRIO000 de Arnuero, por precio de 240.360 euros, que se haría efectivo de la siguiente forma 24.040 euros en el momento de la firma del contrato, 24.040 euros antes del 30 de septiembre, y el resto, 192.280 euros, en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa que se llevaría a cabo en el plazo máximo de un mes desde la obtención de la cédula de habitabilidad. El contrato dice que, según la constructora, se prevé que la obra concluya alrededor del mes de abril de 2007 sin que se pueda fijar fecha exacta. 2) El 26 de septiembre D.ª Ofelia entregó a D. Arturo un pagaré por importe de 24.040 euros, con vencimiento el 30 de septiembre. 3) La vivienda objeto del contrato había sido adquirida por el Sr. Arturo a Inmobiliaria Los Tordos SL y tras el abandono de la obra por parte de ésta, quienes habían adquirido las viviendas futuras a la primera promotora constituyeron una cooperativa y contrataron la ejecución de la obra con Servicios Inmobiliarios Arrigunaga SL, que fue declarada en concurso después de que D. Arturo y D.ª Ofelia suscribieran el contrato, lo cual obligó a contratar a Construcciones Merito SL y a Empresa. Sanabria S.L., que fueron quienes cocluyeron la obra. La cédula de habitabilidad de la vivienda se obtuvo el 8 de junio 2011, que fue oportunamente comunicado a D.ª Ofelia . 4) El 29 de diciembre de 2011 D. Arturo remitió un escrito a través burofax a D.ª Ofelia en el que tras advertir la falta de noticias de la Sra. Ofelia desde que se le comunicó la obtención de la cédula de habitabilidad (septiembre de 2011) se le cita para una reunión antes del día 13 de enero para concretar la forma y condiciones de pago del precio, para el otorgamiento de escritura pública y pago del precio. 5) En enero de 2012 D.ª Ofelia intentó la resolución del contrato. 6) En fechas próximas anteriores al mes de noviembre de 2011, la actora realizó diversas actuaciones respecto a la vivienda. 7) El 23 de mayo de 2012 D.ª Ofelia intentó negociar con el demandado el aplazamiento del otorgamiento de la escritura pública hasta el mes de julio del año siguiente y el pago de 60.000 euros a cuenta del precio. 8) En burofax remitido el día 17 de septiembre D. Arturo citó a D.ª Ofelia en la Notaria de D. Juan Ignacio Aguilar Aguilar para el otorgamiento de escritura pública de compraventa anunciando que en el caso de incomparecencia haría uso del art. 1124 CC . 9) Con fecha 25 de septiembre de 2012, ante la incomparecencia de D.ª Ofelia en la Notaria de D. Juan Ignacio Aguilar Aguilar, D. Arturo y su esposa D.ª Palmira declararon resuelto el contrato de compraventa, lo que comunicaron por conducto notarial a la actora.

TERCERO.- Se denuncia en el recurso que la Sentencia apelada incide en incongruencia de la resolución porque en la fundamentación jurídica se dice que la acción de reclamación de cantidad que ejercita la actora se fundamenta en el incumplimiento de las obligaciones contractuales por la contraparte cuando el fundamento de la demanda es que se considera jurídicamente improcedente que como efecto resolutorio del contrato la demandada retuviera las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa y la demandante siempre se ha mostrado conforme en la resolución del contrato.

Pues bien, las alegaciones segunda y tercera del epígrafe que lleva por título 'Hechos' se dedican al cumplimiento por parte de la actora de sus obligaciones contractuales y al incumplimiento por la demandada de las que le son propias, el ordinal octavo del epígrafe de hechos que lleva por título 'pretensiones de la actora', dice ' resulta patente que el contrato se ha incumplido por causa imputable a la vendedora (¿). Por consiguiente, procede la resolución si bien por causa de incumplimiento contractual de la demandada pero en ningún caso por responsabilidad de la hoy actora. En definitiva, la actora está plenamente conforme con la resolución, pero no por la causa alegada por la demandada, pues sólo a ella compete el incumplimiento contractual y en la fundamentación jurídica se invoca el art. 1124 CC . Así, aunque en la demanda no se diga que se ejercita acción resolutoria de contrato por incumplimiento, en la fundamentación fáctica y jurídica del escrito rector queda de manifiesto que tal es la acción que se ejercita y que la reclamación de las cantidades que se entregaron a cuenta del precio se fundamenta en el incumplimiento del contrato imputable a la demandada, pues la devolución de la parte del dinero entregado tiene como presupuesto ineludible la resolución del contrato y únicamente está facultado para resolver el contrato la parte cumplidora, que puede optar entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato en ambos casos con indemnizacion de daños y perjuicios ( art. 1124 CC ).

Por otra parte, ambas partes ejercitaron en vía extrajudicial la resolución del contrato, es decir, hubo dos resoluciones unilaterales sin acuerdo sobre a quien de los contratantes correspondía optar por el cumplimiento o resolución del contrato, y la parte vendedora ha defendido su derecho al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el art. 1124 CC . Por tanto, aunque la resolución de lo convenido ha sido ejercitada extrajudicialmente resulta obligado determinar a cuál de las partes ejercitó correctamente la acción y, a la vista de tal cuestión, determinar las consecuencias de la resolución del contrato.

En consecuencia, no cabe apreciar incongruencia en la Sentencia apelada.

CUARTO.-En el recurso se insiste en que la parte incumplidora del contrato fue el demandado pues incumplió la obligación de entrega y que la actora cumplió con sus obligaciones.

Con relación al incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda el Tribunal Supremo se ha expresado en los siguientes términos:

La STS de 19 de diciembre de 2014 que recoge jurisprudencia de la Sala en materia de resolución del contrato de compraventa por retraso en la entrega de la vivienda, tanto en los supuestos en que no se hubiese pactado a favor del comprador una condición resolutoria expresa en torno a un plazo de entrega fijado por las partes como esencial, como cuando si hubiese mediado tal pacto, dice que:

'La STS de 1 de abril de 2014 (Recurso 475/2012 ) recoge que: 'Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, Rc. 369/2008 , 21 de marzo 2012, Rc. 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, Rc.1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC EDL 1889/1, en relación con el artículo 1445 CC ).

Por su parte, la la STS 24 de enero de 2014 señala que el retraso no puede ser considerado como una frustración del fin del contrato, es decir, un incumplimiento obstructivo de su función, (...) cuando se ha pretendido la resolución, el contrato ya estaba cumplido, y, obtenida la licencia de primera ocupación, podía ser entregada la cosa vendida; (...)

En esta línea se viene afirmando por esta Sala que el mero retraso en el pago o en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011 Rc. 2100/2007 la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1101 , 1096 y 1182 deI Código civil pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución cuando se funda en las obligaciones que le correspondían, que se aprecie en quien insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la pretensión de resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real por no afectar al interés del acreedor en términos sustanciales o encubrir la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado (por ejemplo, SSTS de 28 de junio de 2012 , Rc. 1154/2009 de 28 de junio 2012 , Rc. 75/2010 , 17 de enero de 2014 , Rc. 2235/2011 , y 5 de febrero de 2014 , Rc. 2435/2011 ) o, en su defecto, que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicial por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, Rc. 2694/2004 / y 12 de abril de 2011, Rc 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, Rc. 2241/2003 ).'

En el caso, la fecha de entrega no se estableció como pacto esencial del contrato. Ninguna estipulación tiene el contrato en tal sentido y cuida de advertir que la fecha de entrega que indica, abril del año 2007, es meramente aproximada. Ahora bien, el establecimiento de una fecha meramente aproximada de entrega no supone que el cumplimiento de la obligación de entrega quede a criterio del vendedor, sino que la entrega debe realizarse en un plazo prudencial en torno a la fecha señalada a título orientativo en el contrato.

Y el periodo que transcurrió entre la fecha prevista para la entrega -abril del año 2007- y la data en la que la vivienda estaba en condiciones de ser entregada -mayo de 2011- rebasó ampliamente lo que puede considerarse plazo prudencial.

No es controvertido que la tardanza en la conclusión de la vivienda que forma parte de la URBANIZACIÓN000 del BARRIO000 de Arnuero tuvo por causa el concurso de la constructora Servicios Inmobiliarios Aguirrunaga con la que contrataron los compradores de las viviendas después de que la promotora y primera constructora, Los Tordos SL, abandonara la obra de la URBANIZACIÓN000 , lo que obligó a quienes habían adquirido las viviendas en construcción a la promotora, entre quienes se encontraba D. Arturo , a contratar con otras contratistas, Constr. Merino SL y Dies. Emp. Sanabria SL, que son las que concluyeron la obra.

Por tanto, el retraso no es imputable al vendedor demandado, a quien no puede exigirse responsabilidad por el incumplimiento.

Tampoco las consecuencias del incumplimiento deberá soportarlas el comprador que ha cumplido con sus obligaciones Así, ante semejante dilación el comprador estaría facultado para desligarse del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta pero sin otras consecuencias para el vendedor.

Pero en el supuesto enjuiciado el comprador silenció el retraso de la obra e interesó la resolución por retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega cuando ya habían trascurrido unos meses desde la obtención de la cédula de habitabilidad de la vivienda (8 de junio de 2011, actuación que se le comunicó oportunamente) y después de haber sido requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública de compraventa (29 de diciembre de 2012), incluso intentada la resolución del contrato extrajudicialmente, la actora se puso de nuevo en contacto con el actor con el objeto de negociar la compra de la vivienda con aplazamiento de la obligación del pago del precio y otorgamiento de la escritura de un año y entrega a cuenta de 60.000 euros.

Así, pese al lapso que transcurrió entre la fecha aproximada prevista para la entrega y la data en la que la vivienda podía ser entregada, la tardanza no afectó al interés de la compradora, pues la entrega de la vivienda le imponía la correlativa de abono del precio, a la que no estaba dispuesta a hacer frente, ya fuera porque no quería o porque no podía. Y en tales circunstancias, el ejercicio de acción con base en el incumplimiento por el vendedor de la obligación de entrega de la vivienda no puede prosperar porque, consentido el retraso en la entrega de la vivienda, la no comparecencia al otorgamiento de la escritura pública cuando la vivienda ya estaba en disposición de ser entregada le convirtió en parte incumplidora, sin que su incumplimiento pueda justificarse en el previo de la contraria, por ser tal proceder contrario a la buena fe.

Y en tales circunstancias el ejercicio de la facultad resolutoria implícita en las obligaciones reciprocas del art. 1124 CC asiste a la demandada reconviniente. Y habiendo optado ésta por la resolución del contrato, procede declarar la resolución con indemnización de daños y perjuicios.

Por tanto, procede desestimar el motivo.

QUINTO.- La resolución del contrato de compraventa de vivienda comporta un perjuicio en sí misma pues la suscripción del contrato priva al vendedor de otras posibilidades de venta y tal perjuicio es susceptible de cuantificación económica. Pero como la demandada reconviniente no ha suscitado cuestión al respecto a través de los cauces procesales habilatados a tal efecto (recurso de apelación e impugnación de Sentencia en el cauce de la oposición al recurso formulado de contrario) procede únicamente revisar los conceptos indemnizatorios concedidos en la Sentencia apelada, cuestionados en el recurso.

Intereses del préstamo con garantía hipotecario concertó el demandado para la compra de la vivienda en el periodo comprendido entre noviembre de 2011 y diciembre 2012 por importe de 2647,69 euros.

La indemnización por tal concepto es procedente pues si la actora hubiera cumplido con el contrato y comparecido en la Notaria para otorgamiento de la escritura pública de compraventa y para pago del precio, el vendedor hubiera podido devolver el dinero que recibió en préstamo y, consecuentemente, no hubiera tenido que pagar intereses. Y se precisa que la actora reconvenida fue convocada por escrito (no consta comunicación escrita de la concesión de cédula de habitabilidad) por primera vez para cumplimiento de las obligaciones en diciembre de 2011.

Por el contrario, no procede la indemnización por alta de la luz y consumos de electricidad, que suponen 213 euros, porque no consta que el alta de la luz se hubiera tramitado a petición de la actora y la obligación de entrega de la vivienda no incluye el alta en el suministro de electricidad. Tampoco el coste del seguro de hogar, por el que se reclaman 242 euros, por la misma razón y porque la contratación de seguro de hogar no es obligatorio.

En consecuencia, la indemnización que deberá abonar la demandada reconvenida a la actora es de 2.647,76.

SEXTO.- Dado que no asiste a la actora el derecho al ejercicio de la acción resolutoria del contrato de compraventa, cuyo éxito es presupuesto de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, debe mantenerse la condena en costas de la demandada.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en el recurso.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo su Constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA en representación de D.ª Ofelia contra la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2014 , aclarada por Auto de 16 de junio de 2014, dictada por llma. Sra. Juez de la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo, en los Autos de Juicio Ordinario nº 412/12, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la Sentencia apelada en el sentido de fijar en 2.647,76 euros, el importe de la indemnización a favor de D.ª Ofelia ; confirmándola en sus restantes pronunciamientos, sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase a D.ª Ofelia el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0684 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.