Sentencia Civil Nº 116/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 99/2012 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00116/2015

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 9682722/71/72/73/74

Fax: 968231153

N04390

N.I.G.: 30030 47 1 2012 0000198

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000099 /2012

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ERLE RENOVABLES S.L.

Procurador/a Sr/a. CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Abogado/a Sr/a. ANTONIO JAVIER LACASA DIAZ

DEMANDADO D/ña. IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A.U. IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A.U.

Procurador/a Sr/a. JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA 116/2015

En MURCIA, a 14 de abril de dos mil quince.

Vistos por la Iltma. Sra. Doña María Dolores de las Heras García los presentes autos de procedimiento ordinario seguidos ante este Juzgado con el número 99/12, entre partes, de una como actora la mercantil ERLES RENOVABLES S.L., representada por el Procurador Dº CARLOS JIMENEZ MARTINEZ, y como demandada la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A.U. representada por el Procurador Dº JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE, sobre abuso de posición dominante, y reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la representación procesal de ERLES RENOVABLES S.L., se presentó demanda promoviendo juicio ordinario contra la mercantil mercantil IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A.U., en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba pertinentes terminaba interesando se dictase sentencia de conformidad con la pretensión deducida en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda se dio traslado a la demandada para que se personara y contestase a la demanda, lo que realizó en tiempo y forma.

TERCERO.-Que convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa, tuvo lugar en el día señalado con la asistencia de ambas, quienes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación a la demanda, solicitando el recibimiento del pleito a prueba y tras su proposición fue admitida la que se estimó pertinente, señalándose seguidamente día para la celebración del juicio.

CUARTO.-Que en la mañana de hoy ha tenido lugar la celebración del acto del juicio, con la asistencia de las partes, sus letrados y representaciones procesales, practicándose la prueba propuesta y declarada pertinente, con el resultado que obra en autos, exponiendo las partes sus respectivas conclusiones, quedando los autos conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida.

En la presente litis se deduce demanda por ERLES RENOVABLES S.L., contra la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A.U. acumulando una acción declarativa de abuso de posición dominante y otra de reclamación de cantidad pretendiendo que se declare la obligación de la demandada de permitir y facilitar con la debida diligencia la máxima celeridad en las modificaciones tarifarias que la actora realiza en nombre de sus representados, con cumplimiento de todos los plazos y se le condene a indemnizarle la cantidad de QUINIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS Y CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS ( 504.477, 54 €), con el abono del interés legal establecido desde la interposición de la demanda.

Alega la actora como hechos en los que fundamenta su pretensiones,- después de relatar cual es el que denomina como marco histórico jurídico de la cuestión-, básicamente que es una empresa dedicada a la ejecución de estudios de ahorro y optimación de consumo eléctrico y presta sus servicios fundamentalmente a comunidades de vecinos y pequeña y mediana empresa por todo el territorio nacional, siendo en Murcia especialmente activa.

Que la demandada es la empresa autorizada para la distribución y comercialización de energía eléctrica a los consumidores pequeños en la Región.

Que después de un estudio de la legislación aplicable la actora llegó a la conclusión de que podía instar a Iberdrola a que procediera ha realizar los cambios necesarios en la contratación con las comunidades de vecinos respecto de las cuales la actora actuaba como representante para la consecución del correspondiente ahorro eléctrico.

Que en un principio la demandada accedió a efectuar esos cambios, pero que poco a poco la distribuidora eléctrica empezó a poner cada vez más trabas hasta llegar a la paralización más absoluta de la tramitación de los expedientes, lo que motivo que sendas partes efectuaran las pertinentes consultas a la Comisión Nacional de Energía sobre sus dos puntos de fricción; en primer lugar, si el consumidor podía o no elegir tarifas y en segundo lugar, si Iberdrola tenia a obligación o no de alquilar el aparato que realiza las mediciones de consumo energético, resolviéndose sendas cuestiones a su favor.

Que por ello, afirma la actora, la posición mantenida por Iberdrola constituye un abuso en su posición de dominio en el mercado de suministro de electricidad en la fecha en la que acontecieron los hechos.

Frente a dichas pretensiones se opone la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A.U. excepcionando la acción de prescripción, y en cuanto al fondo propiamente dicho argumentando en esencia que no se dedica a la comercialización de energía eléctrica, sino únicamente a su distribución, par lo que es preciso el control de la potencia que se contrata con los abonados, siendo este un elemento fundamental a la hora del dimensionamiento y diseño de la red de distribución.

Que lo pretendido por la actora constituye un fraude de ley y que es falso que la Administración acogiese los argumentos de la actora, pues en la resolución recaída en el procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la actora y de cuyo recurso de alzada finalmente desistió textualmente se dice que la demandada 'únicamente estaría obligada a facilitar los interruptores de control de potencia (IPC) pero no los maxímetros, pues, respecto a los mismos la norma guarda silencio'.

Continúa diciendo la demandada que la verdadera finalidad del empecinamiento de la actora de que la potencia contratada fuese medida mediante maxímetro no responde en realidad a un deseo de ahorrar costes, sino de evitar que Iberdrola controlase las verdaderas potencias demandadas, impidiéndose con ello garantizar la calidad del suministro. Y que en relación con Murcia, de la documentación acompañada en la demanda solo se relacionan siete peticiones en el bloque 14 A) de documentos en los que se solicita cambio de tarifa pretendiéndose que se pase a una potencia muy inferior y a su control a través de maxímetro en lugar de ICP, lo que es ineficaz según Resolución de la Dirección General de industria, Energía y Minas, y constituye además un fraude de ley.

Que por otra parte, la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 7 de julio de 2004, en la de que contrario se fundamenta sus alegaciones fue anulada por sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 2006 , añadiendo que como su actividad esta condicionada por un régimen administrativo es imposible que pueda mantener un comportamiento independiente en que consiste la posición de dominio que se denuncia por la actora.

SEGUNDO.- Del pretendido abuso de posición dominante por parte de Iberdrola.

Sentados en los anteriores términos las cuestiones suscitadas en el presente litigio procede en primer lugar analizar si procede, o no, que prospere la acción de abuso de la posición dominante que se ejercita con la finalidad de se declare la obligación de la demandada de permitir y facilitar con la debida diligencia la máxima celeridad en las modificaciones tarifarias que la actora realiza en nombre de sus representados, con cumplimiento de todos los plazos.

Ni en la Ley Española 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, ni el Tratado CD se define que debe entenderse por posición dominante. Ha sido el Tribunal de Justicia Europeo el que ha ido perfilando ese concepto.

Así la Sentencia T.J.U.E. de 17 de Febrero de 2011 se pronuncia señalando que: ' (...) la posición dominante a la que se refiere el artículo 102 TFUE atañe a la situación de poder económico en que se encuentra una empresa y que le permite impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de referencia, confiriéndole la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores ( sentencias de 13 de febrero de 1979 , Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 38, y de 14 de octubre de 2010 , Deutsche Telekom/Comisión, C-280/08 P, Rec. p. I-0000, apartado 170).

De este modo, el artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se refiere únicamente a las prácticas que pueden causar un perjuicio inmediato a los consumidores (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de septiembre de 2008, Sot. Lélos kai Sia y otros, C- 468/06 a Convenio Colectivo de Empresa de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. GUIPUZCOA/06, Rec. p. I-7139, apartado 68, y Deutsche Telekom/Comisión, antes citada, apartado 180), sino también a las que les perjudican atacando una estructura de competencia efectiva. Si, en efecto, el artículo 102 TFUE no prohíbe a una empresa alcanzar, por sus propios medios, la posición dominante en un mercado y aunque, con mayor motivo, la acreditación de la existencia de una posición dominante en un mercado no implica, en sí misma, ningún reproche a la empresa de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 57, y de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime belge Transports y otros/Comisión, C-395/96 P y C-396/96 P, Rec. p. I-1365, apartado 37), no es menos cierto que, según reiterada jurisprudencia, incumbe a la empresa que ocupa una posición dominante una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de abril de 2009, France Télécom/Comisión, C-202/07 P, Rec. p. I-2369, apartado 105 y la jurisprudencia citada)'.

En el caso de autos resulta incuestionable que a la fecha en que tuvieron lugar los hechos que se relatan la demandada tenia una posición dominante en el mercado al ser la única empresa eléctrica en la Región en aquella época. La cuestión se centra entonces en determinar si el no atender la petición de modificación de tarifa y potencia en los únicos siete supuestos que acredita la actora ERLE RENOVABLES S.L. que no fueron atendidos en Murcia, y que obran en el bloque 14 a) de documentos ( ha de reprocharse a la actora el hecho de aportar un enorme volumen de documentos y que en su mayoría son irrelevantes para la resolución del litigio porque están referidas a otras Comunidades Autónomas distintas a la de Murcia, y lo único que hacen es dificultar la resolución de la litis), estaba o no justificado, para concluir si debe reprochársele a la empresa que su actuación fue abusiva.

Y resulta que es posible solicitar a la compañía la eliminación de ICP e incorporar taxímetro, según REAL DECRETO 1454/2005, como lo era también a tenor de lo prevenido en el RD1433/2002, de 27 de diciembre, y como también es factible e que la potencia demandada se mida por taxímetro en la tarifa 2.0, según conclusiones de la Comisión Nacional de la Energía en el informe emitido el día 6 de abril 2006, y que la demandada aporta junto a su demanda como documento nº3, pese a que el testigo, que ha depuesto a instancias de la demandada, Dº Primitivo ,- ciertamente interesado, al ser empleado de Iberdrola ha manifestado lo contrario.

En consecuencia, la primera de las pretensiones que se deducen en la demanda ser acogida.

TERCERO.- Acción de reclamación de daños y perjuicios acumulada. Excepción material de prescripción de la acción.

Con carácter previo al análisis de la segunda de las pretensiones deducidas en la demanda ha de examinarse la excepción de prescripción alegada por la demandada de la acción indemnizatoria de los daños y perjuicios irrogados a la actora por Iberdrola en la Región de Murcia, -que es la deducida en la demanda, pese a que esta se acompaña de una abundante y prolija prueba documental relativa a otras Comunidades Autónomas distintas a la nuestra como se dijo-, y ello porque la acogida de la excepción haría innecesaria entra a conocer sobre el fondo del asunto propiamente dicho en relación con esa segunda de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del presente litigio.

En el caso que nos ocupa las partes aceptan sin discusión que el plazo aplicable es el previsto en el párrafo segundo del art. 1968 Código Civil , para el ejercicio de la responsabilidad excontractual del 1.902 del Código que lo fija en un año, discutiendo en el acto del juicio únicamente el extremo relativo a la verificación de su cómputo, sin embargo en su demanda la actora alude al articulo 1.101 del Código Civil referido a la responsabilidad contractual y no a la extracontractual.

Lo que hace conveniente comenzar por recordar la jurisprudencia sobre la ' unidad de la culpa civil'desarrollada desde sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 1980 , 14 de Febrero de 1994 , 15 de Junio de 1996 , 5 de Julio de 1996 y 10 de Octubre de 1997 , que declaran que la responsabilidad contractual y extracontractual tiene su origen común en el ' alterum non laedere' y responden a la misma finalidad reparadora comprendida en el concepto genérico que a la obligación de indemnizar asigna el artículo 1106 CC ,puntualizándose que existen normas comunes de aplicación para ambos casos, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 1101 y ss.; en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractualy señalan como doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede ejercitarlas alternativa o subsidiariamente u optar por una u otra, e incluso proporcionar los hechos al juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo a favor del perjudicado y para el logro de su resarcimiento del daño lo más completo posible.

Criterio que ha sido reiterado en multitud de sentencias de nuestro más Alto Tribunal, en el sentido conocido de que no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para ello que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado, insistiendo en que es posible la concurrencia de ambas clases de responsabilidad en yuxtaposición.

Sentado lo anterior en el supuesto de autos la actora acompaña como primer bloque de documentos a su demanda los modelos de contratos que suscribe con sus clientes, pero ningún contrato suscrito con la demandada. Y de la narración fáctica de su escrito de alegaciones ninguna duda ofrece que en el presente los daños derivarían, en su caso, de una responsabilidad por culpa extracontractual motivada por el abuso de la posición dominante de Iberdrola.

Establece el art. 1961 del Código Civil que 'Las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley'.Respecto de las acciones de exigencia de responsabilidad civil extracontractual el art. 1968.2 del Código Civil dispone que prescriben por el transcurso de un año ' desde que lo supo el agraviado'.El inicio del plazo de prescripción de la acción de exigencia de responsabilidad extracontractual viene determinado, pues, por el conocimiento por el perjudicado de la existencia del hecho determinante de la responsabilidad . ('desde que lo supo el agraviado').

En el acto del juicio las partes no han discutido que las relaciones entre las partes cesaron, por lo que aquí nos interesa, en la Comunidad de Murcia en enero del año 2004, y así se hace constar también, en el informe pericial de daños que acompaña como bloque nº16 de documentos, hasta el punto que ello trajo como consecuencia el cese de la actora en su actividad en la Región. Pero en el caso se estima que la fecha que hay que fijar como día inicial del cómputo anual es el que consta en la diligencia de constancia del expediente de reclamación dirigido a la Conserjería de Economía, Industria e Innovación de la Región de Murcia, que lleva por fecha 18 de febrero 2005 (último de los documentos adjuntos al bloque nº11 de documentos que son los referidos a Murcia).

La actora pretende que ese plazo se entienda interrumpido por la interposición en su día de un procedimiento contencioso administrativo, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo que fue seguido con el nº 560/05, pero en ese proceso no guarda ninguna vinculación con la pretendida acción indemnizatoria, pues se refieren a reclamaciones por retrasos e incumplimentos en 8 Comunidades de Propietarios de Madrid y, por tanto, no interrumpe el plazo prescriptivo de las reclamaciones por los daños que se afirman inferidos en Murcia. Si lo hace el primer burofax que le fue remitido a Iberdrola reclamando la reparación del daño que es de julio de 2007, por tanto, una vez transcurrido el plazo prescriptivo de la acción indemnizatoria ejercitada.

En consecuencia, la acción de reclamación de daños y perjuicios esta prescrita, y debe ser por ello rechazada.

CUARTO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas, no procede su imposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que la demanda se estima parcialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda promovida por la mercantil ERLES RENOVABLES S.L., representada por el Procurador Dº CARLOS JIMENEZ MARTINEZ, contra la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A.U. representada por el Procurador Dº JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE declaro la obligación de la demandada de permitir y facilitar con la debida diligencia la máxima celeridad en las modificaciones tarifarias que la actora realiza en nombre de sus representados, con cumplimiento de todos los plazos, todo ello sin hacer expresa imposición de l as costas causadas en el presente procedimiento.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma la Iltma.Dª María Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

.