Sentencia Civil Nº 116/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 25/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00116/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N26200

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0003530

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000230 /2015

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A.

Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Elias

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: MARIA GARCIA DIAZ

SENTENCIA Núm. 116/2016.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

En GIJÓN, a dieciocho de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 230/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 25/2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL FOLE LÓPEZ, asistido por la Abogada DOÑA MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, y como parte apelada, DON Elias , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª PILAR CANCIO SÁNCHEZ, asistida por la Abogada DOÑA MARÍA GARCÍA DÍAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de Julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Elias frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. con los siguientes pronunciamientos:

- Declarar la nulidad de la cláusula suelo fijada en el contrato de préstamo hipotecario que rige entre las partes contratantes, por la que se establecía un límite inferior a la variabilidad del tipo de interés aplicable o suelo, que se tendrá por no puesta y no vinculará a las partes.

- Condenar a la demandada a eliminar definitivamente dicha cláusula del contrato.

- Condenar a la demandada a devolver al actor la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (3.793,18), más el interés procesal del art. 576 de la LEC .

- Declarar abusiva la estipulación 6 del contrato litigioso, relativa al tipo de interés de demora, fijándose como tipo de interés de demora el 12%.

- No hacer especial condena en costas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de Marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por D. Elias contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo contenida en la estipulación 3.bis.3 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de mayo de 2003, condenando a la demanda a su eliminación y a reintegrar al demandante la cantidad de 3.793,18 euros, más intereses procesales del artículo 576 de la LEC , con expresa imposición de costas.

Contra dicha sentencia se alza la entidad demandada, reiterando la excepción de cosa juzgada y los efectos económicos de la declaración de nulidad en cuanto se apartan del criterio de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , reiterado en la de fecha 25 de marzo de 2015 , a tenor del cual dichos efectos se desplegaran desde su fecha de publicación.

SEGUNDO.-Se reitera por la recurrente la excepción de cosa juzgada por considerar aplicable la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y posterior Auto de 3 de junio de 2013, así como la STS de 25 de marzo de 2015 , alegando que lo resuelto en la acción de cesación y las pretensiones deducidas en la presente demanda ya han sido juzgadas y por tanto dicha institución debe extenderse a todas las cláusulas suelo idénticas, entre las que se encuentra la del presente litigio.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en Sentencia de fecha 1 de octubre de 2015 , resolviendo un recurso de apelación deducido por la entidad aquí recurrente y con idénticos argumentos, 'Dicha cuestión, ha quedado resuelta por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2015 , señalando que la posible apreciación de la existencia de cosa Juzgada en relación con la STS de 9 de mayo de 2013 ha dado lugar a diversas interpretaciones doctrinales y resoluciones dispares de las Audiencias Provinciales, entre las que pueden destacarse las siguientes:

a.- Que mas que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior (segunda excepción planteada por la recurrente y reiterada en esta alzada)

b.- Que la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el ejercicio de la acción colectiva resuelto por la STS de 9 de mayo de 2013 , afectando a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 11 LEC , por lo que no sería necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo, tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada, y con base al art. 519 de la LEC , incidente específico para que el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; añadiendo que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, conforme a lo dispuesto para en los arts. 222 apartados 1 , 3 y 4 ; 400 y 421 de la LEC ; y

c.- Los que defiende que conforme a la STS de 17 de junio de 2010 será la Sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; previendo el supuesto en que no se hubiese procedido así.

Partiendo de esta última posición, se señala que la STS de 9 de marzo de 2013 en el ámbito de la acción de cesación allí analizada se ciñe a aquellas entidades que oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, si bien no se interesó su eficacia ultra partes, y que la cláusula suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad interesan los actores de esta litis mediante el ejercicio de una acción individual es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato celebrado precisamente con una de las entidades demandadas, a saber, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, conllevaría a que los efectos de la declaración de nulidad contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 alcanzase a los ahora demandantes de un modo directo, pero dado que en aquella acción de cesación no se acumularon las pretensiones de condena a la restitución de las cantidades, mientras que en la presente acción individual sí se formulan de esta naturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula, por lo que procede desestimar dicha excepción'.

TERCERO:Impugna, así mismo, la apelante el pronunciamiento en virtud del cual se la condena de restitución de las cantidades que se dice indebidamente abonadas a la apelada, que la recurrida sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula discutida al amparo del artículo 1303 del CC , atribuyendo efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma.

El recuso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio seguido por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 15 de mayo , 25 de junio , 18 de septiembre y 1 de octubre de 2015, tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, en donde se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo ' no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

A lo expuesto debe añadirse que ha quedado probado que, a partir de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., ha dejado de aplicar la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés objeto de autos, tal como se desprende de los movimientos de la cuenta del préstamo unido a los autos y se recoge en el informe pericial aportado por el demandante y realizado por el economista Sr. Roque (doc. nº 2 de la contestación a la demanda).

Razonamientos que conducen a revocar la sentencia de instancia en este extremo, en cuanto no procede la devolución de cantidad alguna al demandante al no extenderse los efectos de restitución, derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de autos, a los pagos efectuados por intereses anteriores a la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , habiéndose dejado de aplicar dicha limitación a partir de dicha fecha.

CUARTO:Estimado en parte el recurso, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, no procede hacer imposición de las costas causadas en la segunda instancia, ni en la primera ( artículos 398.2 y 394.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Fole López, en representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 230/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Nº CINCO de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTEla misma en el sentido desestimar la pretensión deducida por la procuradora Sra. Cancio Sánchez, en representación de D. Elias , relativa a la restitución de los pagos efectuados por intereses derivados de la declaración de nulidad de la cláusula debatida al noextenderse a los anteriores a la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . Sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.