Sentencia Civil Nº 116/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 509/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00116/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 509/15

Autos nº 985/13

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 116/2016

En Palma de Mallorca, a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteD. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª María Dolça Tortella Llobera y asistido por el Letrado D. Antonio Juliá Barceló Nadal, y como parte demandada- apeladaDª Mónica y Dª Elvira , representadas por la Procuradora Dª María Costa Ribas, bajo la dirección letrada de Dª Consuelo Pau Pérez; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 3 de marzo de 2015 (de la que se solicitó subsanación de sentencia, la cual fue denegada por auto de fecha 11 de junio de 2015), en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 985/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que debo DESESTIMAR y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas por Sentencia de 24 de marzo de 2010 -dictada en el Procedimiento de Divorcio Contencioso n° 107/2010-, formulada por la Procuradora Dª María Tortella Llobera, en nombre y representación de D. Juan Francisco , contra Dª Mónica y Dª Elvira .

No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal del actor, D. Juan Francisco , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

PRIMERO.- A nuestro entender y dicho sea con todo respeto, la sentencia dictada en 1ª instancia confunde el cambio de circunstancias (consistente en que en el momento de adoptar las medidas de divorcio, la hija Elvira era menor de edad, por lo que para la atribución del uso de la vivienda familiar era aplicable el artículo 96-1 del Código Civil , a diferencia de que al interponerse la demanda de modificación de medidas la hija Elvira ya era mayor de edad, desde hacía casi tres años, por lo que para la atribución del uso de la vivienda conyugal era aplicable el artículo 96-3 del C.C .) con la mayor necesidad de protección del demandante y no aplica el diferente tratamiento legal correspondiente al referido cambio de circunstancias.

Ciertamente, aún existiendo mayor necesidad de protección del demandante respecto de la demandada, si no hubiese cambio de las circunstancias existente al tiempo de adoptarse las medidas, podía, por esto último (por no haber cambio de circunstancias) no proceder su modificación.

No obstante, existe un cambio de circunstancias, consistente en la modificación de la minoría de edad a la mayoría de edad de la hija, lo que supone, una variación objetiva, en palabras del Tribunal Supremo, al establecer en su sentencia de 11 de noviembre de 2013 , reiterando la contenida en las anteriores sentencias de 5 de septiembre de 2011 y 30 de marzo de 2012 que,

'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

De la referida jurisprudencia no puede caber duda de que la modificación objetiva de la edad de la hija, de minoría de edad a la mayoría de edad, es una alteración sustancial de las circunstancias, que supone que el uso de la vivienda familiar ha de atribuirse con su actual mayoría de edad, según una norma distinta y de forma distinta a como había de atribuirse con su anterior minoría de edad.

A partir de la sentencia del pleno del T.S. de 5-9-2011 , la modificación objetiva de la minoría de edad a la mayoría de edad de los hijos, determina que haya que plantearse de nuevo el tema de la asignación del uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta que ya no es una medida complementaria de la guardia y custodia, sino teniendo en cuenta el interés del progenitor más necesitado de protección y que ha de hacerse por un tiempo limitado, según el párrafo 3 del artículo 96 del C.C .

Así lo establece, clara y expresamente la última sentencia del Tribunal Supremo de 11-11-2013 antes referida.

El cambio de minoría a mayoría de edad, con independencia de si quien lo experimente es o no independiente económicamente y convive o no en el domicilio familiar, genera una nueva situación a efectos de atribución del uso de la vivienda conyugal, puesto que como establece la doctrina jurisprudencial del TRIBUNAL SUPREMO invocada en el FUNDAMENTO DE DERECHO III de la demanda, 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Lo manifestado por la parte demandada en la contestación a la demanda, para eludir dicha doctrina jurisprudencial, consistente en que la medida de atribuir a la esposa el uso de la vivienda conyugal se acordó, no porque la hija menor hubiese manifestado su deseo de permanecer en la vivienda conyugal en compañía de la madre, sino por ser el interés de la madre el más necesitado de protección, es manifiestamente incierta e insostenible.

La Ley establece claramente que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo o hijos menores de edad y al progenitor en cuya compañía queden.

En el presente caso, la hija menor manifestó el deseo de permanecer en la vivienda conyugal en compañía de la madre, y así lo tiene expresamente manifestado y reconocido la propia madre en el hecho tercero de la contestación a la demanda de divorcio.

No existe la menor prueba ni el menor indicio de que al tiempo de adoptarse la medida del divorcio, la madre mereciese mayor protección que el padre, ni existe la menor prueba ni el menor indicio de que el motivo del acuerdo de la medida de atribución del uso de la vivienda conyugal a la madre fuese que estaba más necesitada de protección.

Por otra parte, la parte demandada, sin cuestionar que al adoptarse las medidas de divorcio, era aplicable el párrafo primero del artículo 96 del C.C ., que establece que 'el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden' sostiene que, en la actualidad, aunque la hija Elvira es mayor de edad, no es aplicable el párrafo tres del mismo artículo, que establece que si no hay hijos, el uso de la vivienda familiar deba atribuirse al cónyuge más necesitado de protección y por tiempo prudencial y sostiene que dicho párrafo tres del artículo 96 sólo es aplicable cuando no hay hijos.

No obstante, ello resulta manifiestamente contrario a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias antes referidas.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en 1ª instancia, en el mismo FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, también concluye que, el hecho de que el demandante resida en una vivienda arrendada y el hecho de que la demandada sea propietaria de una vivienda desocupada, ya existían al adoptarse las medidas, por lo que ello no constituye un cambio de circunstancias que permita modificar las medidas.

Aún admitiendo que dichos hechos o circunstancias actuales ya existían al tiempo de adoptarse las medidas de divorcio, a nuestro entender lo determinante para la resolución del litigio, no es si dichos hechos y circunstancias actuales ya existían antes, sino si dichos hechos y circunstancias, eran relevantes y trascendentes o no al tiempo de adoptarse las medidas del divorcio y si son o no relevantes y trascendentes en la actualidad para la modificación de las medidas adoptadas.

Indudablemente, dichos hechos o circunstancias eran irrelevantes e intrascendentes al tiempo de adoptarse la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, siendo la hija Elvira menor de edad y desear permanecer bajo la guarda y custodia de la madre, puesto que por mucho más necesitado de protección que hubiese sido el demandante, el uso de la vivienda familiar debía atribuirse, imperativamente según el artículo 96-1 del Código Civil , esto es a la hija y al progenitor custodio.

En cambio, en la actualidad, al no ser la hija Elvira menor sino mayor de edad, el uso de la vivienda familiar ha de atribuirse, no según el artículo 96-1 del Código Civil , sino según el artículo 96-3, esto es al más necesitado de protección, siendo por ello, ahora sí, trascendente y relevante, si la demandada dispone de otra vivienda desocupada en la que poder residir y el demandante no dispone de otra vivienda en la que poder residir, debiendo por ello residir en una vivienda arrendada, pagando la correspondiente renta mensual.

Al respecto, a nuestro entender y de lo actuado, no puede equipararse el estado de uso y disfrute de la vivienda de la demandada sita en Pollença con la edificación perteneciente al demandante sita en Algaida.

Únicamente, decir al respecto, que esta parte ha demostrado a través de la prueba pericial del Arquitecto Técnico D. Pio , que la edificación de Algaida perteneciente al padre, no es habitable, y que ni siquiera es una vivienda, y que convertirla en una reducida vivienda, de aproximadamente 60 m2, mínimamente habitable, supondría un coste superior a 80.000.- euros, prácticamente similar a adquirir una vivienda nueva de igual superficie.

En cambio, la parte demandada, ha omitido demostrar el estado de la vivienda de la demandada que manifestó que acreditaría en el acto de la vista indudablemente porque es habitable o puede serlo fácilmente con un reducido coste, puesto que como admitió la propia demandada en el acto de la vista, la referida vivienda fue reformada en el año 2007, con el asesoramiento de los Arquitectos Técnicos Sres. Luis María , habiéndose sustituido el techo y las tejas de la cubierta.

Asimismo, admitió que la vivienda dispone de cocina, de baños, de dos dormitorios, de agua corriente municipal y de evacuación de aguas residuales.

Por otra parte, la demandada además de ser titular de un plan de pensiones transferido de SA NOSTRA a la CAIXA COLONIA, siendo su valor actual de aproximadamente 30,000.- euros, como admitió en el acto de la vista; de la información patrimonial obrante en autos, también resulta que el día 31 de diciembre de 2013, al interponerse la demanda, era titular de diversas cuentas bancarias incluyendo el 100% de dos del Banco de Santander con un saldo de 26.246'23 y 6.789'64 euros, así como que en el año 2010, adquirió un chevrolet, modelo SPARK y un Citroen, modelo C-3, de cilindradas 995'- y 1.284'- respectivamente.

TERCERO.- Como hemos indicado en los antecedentes, en el HECHO DÉCIMO PRIMERO de la demanda, se alegó que, al haber alcanzado la hija Elvira , la mayoría de edad, se solicitó que se modificase y se dejase sin efecto la pensión alimenticia establecida a favor de la referida hija, así como la obligación de satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios, a cargo del demandante, sin perjuicio de derecho de la referida hija de reclamar y percibir del demandante, los alimentos que precise, de conformidad con lo prevenido en el artículo 142 y siguientes del Código Civil .

En el supuesto de corresponder el mantenimiento del uso de la vivienda conyugal por parte de la madre, se cumplirán los tres requisitos prevenidos en el citado artículo 93-2º del Código Civil , y correspondería el mantenimiento de la pensión alimenticia adoptada.

En el supuesto de corresponder el uso de la vivienda familiar al demandante y la hija mayor de edad no residiese en dicha vivienda, no correspondería el mantenimiento de la pensión alimenticia adoptada.

A efectos del mantenimiento de la pensión alimenticia, la ley equipara a los hijos menores, los hijos mayores que carezcan de ingresos propios y residan en el domicilio familiar, a diferencia de a efectos del mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar, en que la ley y la jurisprudencia no equiparan a los hijos menores, los hijos mayores aunque carezcan de ingresos propios y residan en el domicilio familiar.

CUARTO.- Como también hemos indicado en los antecedentes de hecho, en el hecho DÉCIMO PRIMERO de la demanda se alega y anticipa que se ejerce la acción de división de la vivienda común y extinción de la Comunidad de la misma.

En el FUNDAMENTO DE DERECHO VI se invoca el precepto procesal que permite el ejercicio de la acción de división de la vivienda familiar en este proceso.

En los FUNDAMENTOS DE DERECHO VII bis y siguientes se invocan los preceptos sustantivos que regulan la división de la cosa común.

En el suplico de la demanda se solicita expresamente que se establezca que 'de no mediar acuerdo en adjudicarla a uno de los dos copropietarios, indemnizando el adjudicatario al otro, al ser indivisible, en el concepto legal, procederá su venta en pública subasta, con admisión de la licitadores extraños, por el tipo que se determine a través de la correspondiente tasación pericial, y por las demás condiciones, que en su caso, se establezcan en fase de ejecución de sentencia, correspondiendo el precio que se obtenga al demandante y a la demandada por partes iguales'.

A nuestro entender, de la demanda y del suplico de la misma, no puede resultar más claro que se ejercita la acción de división de la vivienda familiar y así se hace constar en el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO de la sentencia dictada en 1º instancia.

Al parecer, la parte demandada en la oposición a la demanda, ignoró que la sentencia correspondiente a la acción de división de cosa común, no es una sentencia de condena, sino que es una sentencia constitutiva, de las prevenidas en el artículo 521 de la L.E.C .

Según dicho artículo 521 de la L.E.C ., las sentencias constitutivas, al igual que las declarativas, no son títulos de ejecución y no pueden dar lugar a un proceso de ejecución.

La doctrina y la jurisprudencia establece que, la sentencia relativa a la división de la cosa común debe complementarse con las actuaciones necesarias para que cada condómino obtenga la propiedad resultante de la división, incluyendo la venta en pública subasta.

En este sentido, cabe citar la sentencia del T.S. de 18-11-1992 y el más reciente Auto de la Audiencia Provincial de Palma, - sección 3ª- de 13 de febrero de 2007.

Estas actuaciones complementarias de la sentencia, después de haberse dictado, podrían ser entre otras, las referidas por la parte demandada, certificación de cargas, certificación del estado de la hipoteca y valoración pericial, las cuales según la referida doctrina y jurisprudencia, no son proceso de ejecución en sentido propio.

De lo anteriormente expresado, no puede caber duda de que, a través de la demanda, respecto de la acción de división de la vivienda común, no se solicitó una sentencia de condena, que no podía solicitarse, sino que se solicitó, una sentencia constitutiva, que es lo que podía solicitarse, de conformidad con los preceptos procesales imperativamente aplicables y de conformidad con la doctrina jurisprudencial que lo corrobora.

La sentencia dictada en 1ª instancia, al no haberse pronunciado sobre dicha pretensión, incurre en incongruencia omisiva.

En virtud de lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se acuerde estimar el recurso, revocar la sentencia dictada en Primera instancia y dictar nueva sentencia de conformidad con lo solicitado en la demanda.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Juan Francisco , accionaba contra Dª Mónica y Dª Elvira solicitando la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio contencioso seguido en su día con el número 107/2010, del mismo Juzgado de Primera instancia nº 1 de Inca, en el que recayó sentencia de fecha 24 de marzo de 2010 , revocada en parte por la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 5 de julio de 2013 ; sosteniendo el hoy demandante que, habiendo alcanzado la hija, Dª Elvira , la mayoría de edad, y siendo el del actor el interés es el más necesitado de protección, al residir en una vivienda en régimen de alquiler por la que satisface la cantidad de 500 euros mensuales (doc. n° 11), no disponiendo de ninguna otra vivienda, a diferencia de Dª Mónica (de quien afirma que actualmente tiene el pleno dominio de otra vivienda en la localidad de Pollença), solicitan que se le atribuya al demandante, ex art. 96.3 del Código Civil (CC ), el uso de la vivienda familiar sita en el Polígono NUM000 , Parcela NUM001 , de Pollensa, que pertenece en propiedad pro indiviso a los ex cónyuges, y ello hasta que, según refiere, cualquiera de los propietarios inste la división de la vivienda y se extinga la comunidad sobre la misma. Igualmente, propugna que se extinga la obligación de pago de la pensión de alimentos que, por la cantidad de 300 euros mensuales, se fijó a favor de la hija y a cargo del accionante, así como la contribución al abono de la mitad de los gastos extraordinarios devengados por aquélla, sin perjuicio de que ella pueda reclamar alimentos de conformidad con lo prevenido en el art. 142 del citado Código Civil (CC ).

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia:

'...dejando sin efecto las medidas acordadas en la sentencia de divorcio y estableciendo la atribución al demandante del uso de la vivienda que constituyó el hogar conyugal, sita en la parcela NUM001 del polígono NUM000 de Pollença, descrita en la inscripción registral acompañada a la demanda como documento nº 10, hasta que cualquiera de los dos copropietarios inste la división de la vivienda común y se extinga la comunidad de la misma y que de no mediar acuerdo en adjudicarla a uno de los dos copropietarios, indemnizando el adjudicatario al otro, al ser indivisible, en el concepto legal, procederá su venta en pública subasta, con admisión de la licitadores extraños, por el tipo que se determine a través de la correspondiente tasación pericial, y por las demás condiciones, que en su caso, se establezcan en fase de ejecución de sentencia, correspondiendo el precio que se obtenga al demandante y a la demandada por partes iguales' .

La demandada, Dª Mónica , se opuso a tales pretensiones argumentando que el uso de la vivienda familiar se atribuyó, en la referida resolución de divorcio, conforme a lo convenido por las partes y por ser el de la hoy demandada el interés el mas necesitado de protección, y no por el hecho de que tuviera atribuida la guarda y custodia de la hija, común. Asimismo, manifestó que, si bien es cierto que es propietaria de una vivienda, ésta se encuentra en total abandono siendo necesario, para poder ser habitada, acometer una reforma de elevado coste; mientras que el accionante posee dos fincas en la localidad Algaida, en una de las cuales está ubicada una vivienda. Sin que proceda la acción de división al no ser solicitada en el suplico de la demanda, para lo que colige serían necesarios otros datos y documentos. No procediendo la extinción automática de la pensión de alimentos de la hija por el simple hecho de que la misma haya alcanzado la mayoría de edad, ni la remisión para su reclamación a otro procedimiento.

Por su parte, la codemandada Dª Elvira , hija de los otros litigantes, se opuso en idéntico sentido a la modificación de medidas interesadas por el actor, alegando sustancialmente que no es independiente económicamente, cursando estudios universitarios cuyos gastos son abonados por su progenitora (documento núm. 1 de su escrito de demanda); reproduciendo los demás argumentos de la codemandada.

La sentencia de instancia, tras recordar que la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece, en su artículo 775 en relación con los arts. 90.3 y 91 in fine del Código Civil , la posibilidad de solicitar una modificación de las medidas definitivas que hubieran sido establecidas en una sentencia de separación o divorcio; precisó que, no obstante, ello está condicionado a la variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de dictar la resolución de que se trate. Por ello, y considerando, tras analizar la prueba practicada, que la revisión postulada por el interpelante adolece de prueba en orden a determinar que las nuevas condiciones han generado un cambio sustancial de la precedente situación, contemplada en la fecha en que se dictó la sentencia de instancia (de 24 de marzo de 2011, aunque por error se consignó la fecha de 24 de marzo de 2010), procedió a desestimar la demanda, sin hacer expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la parte apelada, tal y como también se refirió en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante reitera que existe un cambio de circunstancias consistente en el tránsito, respecto de la hija común, de la minoría de edad a la mayoría de edad, lo que, en la consideración de dicha parte, supone una variación objetiva al establecer el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de noviembre de 2013 , en relación con las anteriores sentencias de 5 de septiembre de 2011 y 30 de marzo de 2012 , que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso de la vivienda, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Añadiendo la apelante que no es cierta la tesis de la demandada, incorporada a la contestación a la demanda, en que para eludir dicha doctrina jurisprudencial afirma que la atribución a la esposa el uso de la vivienda conyugal se acordó en su día por ser el interés de la madre el más necesitado de protección. Expresando también la apelante que el hecho de que la demandada sea propietaria de una vivienda desocupada ya existiera al adoptarse las medidas, no reduce su relevancia actual, al compaginarlo con la mayoría de edad de la hija común.

Apreciando la Sala, al respecto, que el argumento utilizado en la sentencia de instancia para denegar la petición primera de la demanda (relativa a dejar sin efecto la atribución a la demandada del uso de la vivienda familiar), no analiza el referido cambio de doctrina del Tribunal Supremo. Recordemos lo que la sentencia decía en su Fundamento jurídico tercero:

'..., no se ha acreditado por parte del actor que haya habido un cambio de circunstancias que determine, para que se le asigne al mismo el referido uso, que, realmente, su interés en la actualidad, por razones económicas o personales, es de mayor de protección al de aquélla, careciendo de tal etiología las atinentes a que la hija sea mayor de edad (que no es independiente económicamente y que convive con la adjudicataria del uso de la reiterada vivienda), la de que el actor esté ocupando una vivienda en régimen de alquiler, habida cuenta que desde que se decretó el divorcio ha tenido que residir en otra vivienda, o la de que la Sra. Mónica haya consolidado el pleno dominio de una vivienda de la que ya adquirió, por donación, la nuda propiedad con anterioridad a la ruptura matrimonial -en fecha 9 de marzo de 1992-, hecho que ya se alegó en la demanda de divorcio formulada por D. Juan Francisco , para solicitar, de la misma manera, la atribución del uso del domicilio conyugal para sí (doc. n° 6 y 10 de la demanda), poseyendo aquél otra vivienda, ambas necesitadas de reformas para su habitabilidad (doc. n° 2 de la contestación a la demanda de Dª Elvira e informe pericial aportado por el accionante), por lo que no procede acceder a la modificación de tal medida.'

Sucediendo que, como recuerda la parte apelante, sin que la oposición al recurso desvirtúe la aplicación del argumento al caso de autos, la actual doctrina del Tribunal Supremo ha evolucionado respecto de la anterior, de suerte que en la actualidad ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. De modo que la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y, por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º, sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil , según el cual:

' No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'.

Por lo tanto, y habida cuenta de que la asignación a la madre de la que fuera vivienda familiar (lo que tuvo lugar en la sentencia de fecha 24.3.11) estaba ligada al hecho de que también dicha resolución le asignó la guarda y custodia de la hija común, entonces menor de edad y con derecho al uso, junto con la progenitora custodia, de la vivienda familiar ex artículo 96 párrafo 1º del Código Civil (pues la madre no prueba su argumento de que se le concediera tal uso por ser el suyo, al margen de su condición de progenitora custodia, el interés más necesitado de protección); lo cierto es que el haber alcanzado la hija la mayoría de edad, aunque todavía sigua dependiendo de los padres por seguir estudiando, determina la posibilidad de revisar tal adjudicación, de modo que, merced a la actual doctrina del Tribunal Supremo, deberá asignarse al titular cuyo interés sea al más necesitado del protección. Y si bien el actor sostiene que la madre tiene otra vivienda, sin embargo, de la prueba documental fotográfica acompañada a la demanda se debe otorgar credibilidad al argumento de la defensa relativo a que la vivienda heredada precisa de una importante reforma. Lo cual impide de suyo considerar que tal titularidad constituya una ventaja inminente en orden a otorgar el uso de la vivienda al actor, quien, por otro lado, no niega tener también un inmueble susceptible de ser convertido en vivienda habitable, pese a que afirma que le supondría un coste superior a los 80.000.- euros.

Llegados a este punto, considera la Sala que en defecto de prueba solvente de que el del actor constituya el interés más necesitado de protección, y siendo notorio el hecho de que la hija común, mayor de edad pero dependiente económicamente de los padres, está más atendida por la madre generándole a ésta una serie de obligaciones que difícilmente cabría obviar; todo ello determina la imposibilidad de atender a la petición de la demanda, que busca, no solo dejar sin efecto la medida acordada en la sentencia de divorcio, relativa a la atribución a la demandada del uso de la vivienda familiar, sino también la actual atribución al demandante del uso de la vivienda que constituyó el hogar conyugal. Petición que, por otro lado, no podría ser sino temporal y no indefinida, por así establecerlo imperativamente el artículo 92.3 del CC . Reflexión esta última que obliga a considerar la necesidad de estimar en parte la petición actora, en el sentido de que, si bien no se priva en autos de la vivienda a la demandada, sí se le debe establecer un plazo de duración temporal que, en atención a las circunstancias analizadas, considera la Sala que no puede se superior a dos años. Trascurrido el cual la vivienda quedará desafectada de toda asignación de uso, pudiendo las partes proceder, en defecto de acuerdo, al ejercicio de la acción de división de cosa común sin que en dicho momento exista asignación alguna que condicione el resultado de tal reivindicación.

Bien entendido que no cabe llevar más lejos el pronunciamiento en lo relativo a la virtualidad de una futura ejecución de la acción de división de cosa común, pese a que la parte apelante, en un ejercicio argumental un tanto ambiguo, parece pretenderlo. Pues, además de no estimarse la demanda en los términos en que se solicitó, la redacción del petitumde ésta evidencia que no se incorporó sino un pronunciamiento declarativo sobre la posibilidad de ejercitar en el futuro dicha acción, adoleciendo de toda solicitud de condena a las partes a estar y pasar por tal declaración. Pese a que se pudo haber ejercitado tal acción en base a la nueva redacción del artículo 437 de la LEC , que establece en su número 4, excepción 4ª, que:

4.ª En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos.

Y habida cuenta de que el artículo 521 determina que no cabe promover la futura ejecución de sentencias meramente declarativas; sin que, por otro lado, quepa en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil dejar para la fase de ejecución de sentencia cuestiones que debieron haber sido determinadas en la fase declarativa del litigio.

Todo lo cual supone una estimación parcial de la demanda en este punto, estableciendo que el derecho de uso de la demandada sobre la que fuera vivienda conyugal, se limitará al plazo de dos años desde la fecha de la presente resolución judicial, trascurrido el cual la vivienda quedará desafectada y, por lo tanto, en defecto de acuerdo entre las partes, será susceptible de ejercicio de la acción de división de cosa común sin condicionamiento alguno de atribución de uso sobre la misma.

TERCERO.- Finalmente, la parte apelante alega que, tal y como se solicitó en la primera instancia, al haber alcanzado la hija Elvira , la mayoría de edad, procede dejar sin efecto la pensión alimenticia establecida en su día, así como la obligación de satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios con cargo al demandante, sin perjuicio de derecho de la referida hija de reclamar y percibir del demandante los alimentos que precise, de conformidad con lo prevenido en el artículo 142 y siguientes del Código Civil .

Sin embargo, tal y como recuerda la propia parte apelante, a efectos del mantenimiento de la pensión alimenticia, la ley equipara a los hijos menores los hijos mayores que carezcan de ingresos propios y residan en el domicilio familiar, a diferencia de lo que ocurre a efectos del mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar, en que la ley y la jurisprudencia no equiparan a los hijos menores los hijos mayores, aunque carezcan de ingresos propios y residan en el domicilio familiar. Sucediendo que, en este caso, como recuerda la sentencia de instancia ahora apelada:

'...Por lo que respecta a la solicitud de que se deje sin efecto la medida relativa a la obligación de pago por parte del demandante de la pensión alimenticia a favor de la hija, y de la mitad de los gastos extraordinarios de ésta, hay que decir, que la razón de ser de la pensión alimenticia, y de la contribución de las necesidades en general, en favor de los hijos mayores no es otra que evitar el vacío que pueda producirse cuando, alcanzada la mayoría de edad, no han completado la formación que facilite el acceso al empleo, de tal forma que, sin acudir a un procedimiento de alimentos entre parientes, exista una continuidad en afrontar los gastos de quien, aun siendo mayor de edad, carece de posibilidad independiente. Si los hijos han completado su formación y se han incorporado al mercado de trabajo, obteniendo ingresos, ya no procede el mantenimiento de la obligación de alimentos, no pudiéndose calificar su situación de necesidad (por todas, cfr. STS 1-03-01 ), lo que resulta compatible con situaciones coyunturales de desempleo, derivadas del mercado laboral. En el caso que nos ocupa, no cabe acoger tampoco la pretensión del actor de suprimir las aludidas obligaciones en tanto que la hija, que se encuentra cursando estudios universitarios, no es independiente económicamente, decisión, por lo demás, acorde con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que el progenitor debe sufragar las necesidades del hijo como obligación esencial de la relación paterno- filial.'

Coincidiendo la Sala con dicha resolución judicial en la medida en que no concurren, en el caso de autos, los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda operar la modificación de la medida definitiva sobre alimentos, acordada en el previo procedimiento de divorcio, pues no justifica el apelante una alteración sustancial de la situación a la sazón existente. Por lo que debe desestimarse la demanda en este punto.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª María Dolça Tortella Llobera, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 3 de marzo de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 985/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Juan Francisco contra Dª Mónica y Dª Elvira , representadas por la Procuradora Dª María Costa Ribas, ACORDANDOmodificar la medida decretada en el pronunciamiento '3º' del Fallo de la sentencia de divorcio dictada con el número 25/2011 en el procedimiento de divorcio contencioso seguido con el número 107/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca (antes Juzgado mixto nº 2), en fecha 24 de marzo de 2011 (si bien en ella se consigna la fecha de 24.3.10), relativa a la atribución a la Sra. Mónica del derecho de uso de la vivienda que constituyó el hogar conyugal, sita en la parcela NUM001 del polígono NUM000 de Pollença, descrita en la inscripción registral acompañada a la demanda como documento nº 10. En el sentido de que se limita por la Sala tal derecho de uso a un máximo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución judicial, momento a partir del cual el citado inmueble quedará desafecto de todo derecho de uso, pudiendo entonces sus titulares, en defecto de acuerdo, ejercitar la acción de división de cosa común sin condicionamiento a derecho de uso alguno.

2) DESESTIMARel resto de las pretensiones actoras.

3)No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.