Sentencia Civil Nº 116/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 375/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 375 de 2015

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vinaròs

Juicio Ordinario número 65 de 2013

SENTENCIA NÚM. 116 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día uno de abril de dos mil quince por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vinaròs en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 65 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Marco Antonio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Agustín Juan Ferrer y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Jeremías José Colóm Centelles, y como apelados, Don Arsenio y Doña Elena , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Mercedes Cruz Sorribes y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Juan Delshorts Fibla.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de D. Marco Antonio contra D. Arsenio Y Dª Elena , debo absolver y absuelvo a D. Arsenio Y Dª Elena , de todos los pedimentos obrantes en el suplico de la demanda, y, todo ello, sin pronunciamiento especial sobre las costas.-'.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de don Marco Antonio , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando la demanda y en consecuencia los condene en todos los términos expuestos en la misma con costas a la contraparte.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de julio de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 18 de febrero de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 17 de marzo de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto no resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.- D. Marco Antonio formuló demanda frente a D. Arsenio y a Dª Elena , solicitando se declare que la obra realizada por ellos en la vivienda de su propiedad de cerramiento de su terraza es ilegal e indebida por cuanto menoscaba y altera la configuración externa del edificio, perjudicando los derechos de esa parte, por lo que solicita su demolición y su adecuación a lo establecido en los estatutos de la comunidad de propietarios.

La Sentencia dictada en primera instancia, tras estimar que el demandante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejercitada, considera que con la obra realizada por los demandados en su terraza se ha alterado la configuración exterior de la fachada, no obstante aprecia que ha habido consentimiento tácito por la comunidad de propietarios que nada ha hecho cuando diferentes vecinos han cerrado sus terrazas incluso con cristaleras, lo que ha sido conocido e incluso tolerado durante largo tiempo, a lo que añade que podría en otro caso producirse un posible agravio comparativo, con fundamento en el principio de igualdad, al haberse producido un cerramiento generalizado en las terrazas del inmueble, con obras en ocasiones de mayor envergadura, para referirse por último a que no se han acreditado perjuicios propios para el demandante por dichas obras.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de D. Marco Antonio en el que considera que al estar legitimado para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal no le es aplicable la doctrina del consentimiento tácito basada en la buena fe y en los agravios comparativos, para lo que además de hacer propia la argumentación de la Sentencia de instancia en cuanto a la legitimación de esa parte y en cuanto a que la obra altera la configuración exterior del edificio, considera que dicha obra le causa perjuicios ya que le produce molestias, porque compró el apartamento sin ese impedimento visual, y no pudo oponerse en el año 2003 a las obras que otros propietarios habían hecho en el inmueble ya que él aun no lo era, negando que pueda haberse producido un consentimiento tácito, a lo que añade que el administrador les ha requerido y no le afecta las obras realizadas en el otro bloque, considerando además acreditados los perjuicios que se le causan de acuerdo a lo que declaró el perito que esa parte propuso, en cuanto a la inseguridad de la estructura, a los ruidos por el viento y a que se le ha privado de parte de las vistas que inicialmente tenía, sin que se haya aquietado en momento alguno con esa obra.

SEGUNDO.- Como esta Sala ya ha recordado con anterioridad, pudiendo citar por ser de fecha más reciente nuestra Sentencia núm. 63, de fecha 4 de marzo de 2015 , la finalidad de la cuidadosa disciplina legal de la propiedad horizontal se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos de la Ley de 21 de julio de 1960, mediante la que se pretendió la regulación de dicho tipo de propiedad y el establecimiento de un sistema jurídico que presida y gobierne las relaciones entre quienes, en cuanto propietarios de los elementos privativos que conforman la finca, son comuneros de toda ella y de sus elementos comunes, de acuerdo con el régimen general que se enunciaba en el articulo 1 de la LPH y pasó a integrar el artículo 396 CC . Es obvio que la normativa de la propiedad horizontal, tanto la contenida en la Ley de 1960, como la resultante de la importante modificación de la ley 8/1999 y la nueva flexibilización del régimen de mayorías para el establecimiento de determinados servicios tienen por finalidad la armonización de las relaciones entre los propietarios y el equilibrio entre los derechos y los deberes de cada uno.

En el caso enjuiciado las obras realizadas y cuya reposición se solicita por el demandante, han consistido en la colocación de un techo de aluminio de paneles retráctiles, con una estructura vertical, como se define en el informe pericial acompañado a la demanda como documento número 4, que ha sido emitido por el arquitecto D. Julio . A lo que se añade en el otro informe pericial, que es el que se ha acompañado como documento número 1 de la contestación a la demanda, y que ha sido emitido por la arquitecta Dª Valentina , que se trata del montaje de una marquesina, consistente en una estructura desmontable de perfilería de aluminio lacado color blanco, compuesta por un perfil cobija atornillado a un canalón trasero y a un perfil canal de recogida de aguas apoyado sobre tres pilares de altura inferior a 2,50 m, sobre los que se apoyan los siete perfiles de cuatro carriles que forman la estructura horizontal.

A partir de esta consideraciones, la primera cuestión que se plantea por la parte apelante en su recurso y que debemos analizar es la referida a su legitimación activa, ya que aunque la falta de legitimación activa ha sido rechazada en la Sentencia de instancia, pretende la parte con sus argumentos desvincular su propia legitimación de la legitimación de la comunidad de propietarios. Esto no resulta admisible, toda vez que la demanda se plantea dentro del marco de las relaciones de ambas partes en su condición de integrantes de una comunidad de propietarios, para lo que se citan en apoyo de la pretensión ejercitada el contenido de los artículos 7 , 9 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , y diversa jurisprudencia que examina estas cuestiones, en cuanto se han realizado obras en un elemento común del edificio como es la fachada del mismo, por lo que no puede la parte pretender separar sus propios intereses de los de la comunidad de propietarios.

Conviene recordar en este sentido el contenido de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1023, de fecha 10 de octubre de 2007 (ROJ: STS 7016/2007 - ECLI:ES: TS:2007:7016), Recurso: 4116/2000 , en cuanto se refiere a que 'Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquél está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el art. 11 LPH aplicable en estos autos, hoy art. 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Ambos requisitos están en relación entre sí, pues la determinación de si un elemento es común o privativo o reúne simultáneamente ambos caracteres, y con qué alcance, debe hacerse mediante la aplicación, por vía interpretativa de los conceptos utilizados por la ley para definir los elementos comunes (o los fijados en las disposiciones contenidas en los estatutos respecto de los elementos comunes que no tienen carácter esencial: STS de 22 de enero de 2007 )...

Con arreglo a estos criterios el concepto de fachada, que el art. 396 CC incluye entre los elementos comunes, «con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores» no puede aplicarse con un criterio puramente arquitectónico, sino que la determinación de cuáles son los elementos de la fachada que tienen este carácter común debe hacerse ponderando si son necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio ( STS de 18 de enero de 2007 ), examinando si forman parte de la estructura del edificio o valorando si afectan a su configuración externa determinante de su apariencia, tomando en consideración el uso a que están destinados cada uno de estos elementos y los locales a que afectan'.

De esta forma no puede separarse la legitimación del aquí demandante de las relaciones existentes entre ambas partes en cuanto miembros de una comunidad de propietarios, y de la consideración de la fachada como elemento común del edificio, sin perjuicio de examinar en su caso los posibles perjuicios directos que las obras realizadas puedan ocasionar al demandante.

No obstante, como señala la otra parte, se ha rechazado la falta de legitimación activa de la parte demandante, no ha sido éste un pronunciamiento que haya sido impugnado por las partes, ni tampoco se aprecia de oficio que dicha legitimación en los términos que se han expresado en la Sentencia de instancia no sea correcta.

Lo que no compartimos que resulte aplicable al caso es la doctrina del consentimiento tácito que aplica la Sentencia de instancia.

En anteriores resoluciones de esta Sala, entre las que podemos citar nuestra Sentencia núm. 386, de fecha 3 de diciembre de 2009 , nos hemos referido a esta cuestión, recordando de lo dicho en la indicada Sentencia que 'se está admitiendo por la jurisprudencia la posibilidad de entenderse prestado el consentimiento comunitario de forma tácita, cuando así pueda deducirse del lapso temporal que media entre la realización de la obra y el ejercicio de la acción'.

En el caso enjuiciado las obras que han sido realizadas por los demandados, de acuerdo al informe pericial que se acompaña con la contestación a la demanda, tenían como fecha de montaje la de los días 9 al 11 de agosto de 2011, se ha obtenido la licencia de obras por el Ayuntamiento de Peñiscola mediante acuerdo de su Junta de Gobierno local de fecha 18 de octubre de 2012, y la demanda origen de este procedimiento es de fecha 25 de enero de 2013, por lo que en relación a estas obras que son las que aquí se enjuician no puede considerarse que haya habido consentimiento tácito, por no haber transcurrido un largo periodo de tiempo desde su realización hasta que se ha pedido su demolición.

Cuestión diferente es que con anterioridad, en el año 2003, otros propietarios hayan realizado obras similares en dicha edificación, lo que se deberá tener en cuenta en cuanto al agravio comparativo que puede suponer para los demandados que se consientan a otros propietarios unas obras parecidas a las realizadas por ellos y que se pida la demolición únicamente de las de su terraza.

Debemos de nuevo recordar lo que sobre este tema hemos mantenido en la Sentencia ya citada de esta Sala, núm. 63, de fecha 4 de marzo de 2015 , en cuanto a la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo y por varias Audiencias, entre las que se cuenta esta misma Sala, en el sentido de que cuando las alteraciones consentidas por la Comunidad (toldos, cerramientos, acristalamientos) se han introducido en la mayoría de los pisos, las nuevas no dan en puridad lugar a la modificación de la finca, sino que tienden a su uniformidad, por lo que no debe obligarse a su retirada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 [RJ 1990,8277], Sentencia de la Aud. Provincial de Valladolid -Secc. 3ª- de 28 de octubre de 1998 [AC 19988305], Sentencia de esta Secc. 3ª de la AP de Castellón núm. 312 de 9/6/2000 ).

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de Enero del 2012 (ROJ: STS 236/2012), Recurso: 887/2009 , al referirse a esta cuestión indica que 'Como expone el recurrente a través del primer motivo de su recurso, las sentencias de esta Sala citadas declaran que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

En cuanto a la doctrina del abuso de derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma'.

En el presente supuesto son datos a valorar que en los estatutos de la Comunidad de Propietarios consta en su estipulación duodécima, apartado b), que 'Las terrazas descritas para cada finca serán propiedad privativa de la finca a la que pertenecen, pudiendo sus propietarios fijar toldos o elementos análogos, si bien habrán de ser uniformes para todo el edificio y respetar en todo caso la normativa urbanística.'

Las obras realizadas por los demandados en su terraza no han consistido en la colocación de un toldo, pero si de una marquesina que, como señaló en el acto del juicio la perito Sra. Valentina , es un elemento análogo a un toldo a que se refiere esta norma, por lo que aunque su colocación supone una alteración o modificación de la fachada del edificio la misma tiene su fundamento en una norma que lo permite.

Es necesario igualmente hacer mención al acta de la Comunidad de Propietarios de fecha 10 de agosto de 2003, que se ha acompañado a la demanda como documento número 8, en la que en su primer punto del orden del día se decide la unificación y agrupación de los bloques NUM000 y NUM001 para formar una sola comunidad, que se constituyó en aquel momento como comunidad única, por lo que el examen de las obras realizadas por el resto de propietarios debe comprender el de ambos bloques, al formar parte ambos de la comunidad constituida en aquel momento.

Y en esa acta consta también en cuanto aquí interesa, en su apartado 5º) y en relación a los cerramientos de aluminio y cristal en terrazas de las viviendas NUM002 y NUM003 del Bloque NUM000 , que se acordó que se quiten estos cerramientos, sin que después, según explicó en el acto del juicio quien fuera el administrador de la comunidad, por parte de dicha comunidad se haya realizado ninguna otra actuación a tal fin, habiéndose procedido a partir de esa fecha a realizar por otros vecinos diferentes cerramientos, uno de los cuales es muy similar al que han efectuado los demandados, incluyendo en otros casos además de la colocación de perfiles de aluminio la de cristales.

Esto además ha podido ser verificado por la Sala en las diferentes fotografías que se han aportado, y en especial en las que constan unidas al acta de presencia notarial de fecha 2 de abril de 2013, que se ha acompañado como documento número 5 a la contestación a la demanda, en cuya fotografía segunda puede verse ese otro cerramiento idéntico al realizado por los demandados y al que se refirió el administrador de la comunidad, además se puede observar que muchos de los propietarios han procedido a ese cierre de la terraza utilizando diferentes estructuras, con perfiles de aluminio de mayor o menor grosor y con cristales, o con estos últimos en ocasiones, de forma que no puede afirmarse que exista una uniformidad en la fachada en la que destaque especialmente las obras realizadas por los demandados, lo que confirma el agravio comparativo que podría suponer que en este supuesto se obligara a demoler las obras realizadas cuando a los demás propietarios nada se les ha exigido en cuanto a las realizadas en las terrazas de sus viviendas.

En este sentido, destaca la Juez de instancia, la declaración del administrador de la comunidad, quien lo es desde su origen hace unos 13 años, en cuanto esta persona manifestó en el juicio que había revisado el libro de actas y que ninguna otra actuación diferente a esa acta del año 2003, a que hemos hecho ya mención, ha podido apreciar que ha tenido lugar respecto a actuaciones llevadas a cabo por la comunidad en relación a los cerramientos de las terrazas. Lo único que añadió el testigo es que en este caso concreto le llamó el actor para comentarle las obras que habían hecho los demandados y que él lo que hizo fue hablar con estos últimos, con una finalidad de mediar entre ellos, sin que la comunidad haya tenido ninguna iniciativa en esta cuestión.

Finalmente y en cuanto a los perjuicios que al demandante le supone la realización de estas obras se nos dice que se ha limitado su derecho de vistas, lo que puede apreciarse en las fotografías acompañadas a la demanda que ha tenido lugar en el sentido de privar de vistas sobre una parte del paseo marítimo, pero dicha afectación en las vistas, según puede apreciarse en esas fotografías no ha sido muy superior a la incidencia que podría suponer la colocación de un toldo, recordando de nuevo que su colocación o la de elementos análogos esta permitida por los estatutos.

Respecto a lo que declaró el perito de la parte demandante, Sr. Julio , en el acto del juicio el mismo se refirió a esa limitación de las vistas que ya hemos comentado, y además se indica en el recurso que este perito ha certificado que, dada su exposición al viento, debe certificarse o acreditarse de alguna manera la seguridad de la estructura realizada, lo que es diferente a aseverar que dicha seguridad esta comprometida. Pero es que el propio ayuntamiento antes de conceder la licencia exigió una certificación en este sentido, y con esta finalidad se ha elaborado el informe que se ha acompañado a la contestación a la demanda como documento número 1, donde ser ha procedido a realizar un análisis sobre la resistencia al viento de la estructura de la marquesina que se ha colocado, constando al folio 112 del procedimiento dentro de dicho informe, la certificación emitida por la arquitecta Dª Nuria Esbrí Machordom, en cuanto a que ' el diseño estructural y los materiales de perfilería de aluminio empleados en la construcción de la marquesina objeto de estudio cumplen con la legislación vigente en materia de seguridad frente a los efectos del viento en la edificación, según lo establecido en el Código Técnico de la Edificación, Documento Básico de Seguridad Estructural y Acciones en la Edificación', de lo que cabe deducir que la certificación que menciona el perito de la parte demandante se ha aportado al procedimiento.

Además la Sra Valentina manifestó en el acto del juicio que tal y como consta en su informe ella hizo los cálculos que le han permitido certificar que dicha estructura es segura, y que en cuanto a la suciedad y al ruido serían los mismos que con un toldo, y se refirió igualmente a que se trata de una estructura desmontable y ligera que no supone un aumento de volumen porque para ello hubiera sido necesario los cerramientos laterales y frontales, con lo que no se le hubiera concedido la licencia por el ayuntamiento.

Entendemos correcto por ello lo que se afirma en la Sentencia de instancia en cuanto a que dichos perjuicios no han sido debidamente acreditados.

Procede por todo ello y en definitiva desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida en los términos expuestos.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otra parte y respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Marco Antonio , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vinaròs en fecha uno de abril de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 65 de 2013, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.