Sentencia Civil Nº 116/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 473/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00116/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00116/2016

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En A Coruña, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 473-2015, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña , en los autos de procedimiento de divorcioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 114-2012, siendo parte:

Como apelante, la demandante DOÑA Marí Luz , mayor de edad, cuya vecindad y domicilio actual no consta, provista del documento nacional de identidad número NUM000 , representada por el procurador don Jaime del Río Enríquez, y dirigida por el abogado don Lisardo Dopico López.

Como apelado, el demandado DON Luis Alberto , mayor de edad, vecino de Culleredo (A Coruña), con domicilio en PLAZA000 , NUM001 - NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por la procuradora doña Laura Carnero Rodríguez, y dirigido por la abogada doña Fátima-María Bregua López.

Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre atribución del uso de la vivienda familiar.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 3 de junio de 2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio existente entre Doña Marí Luz y D. Luis Alberto .

Declaro disuelto, igualmente, su régimen económico matrimonial.

Practíquese la anotación oportuna en el Registro Civil.

La nueva situación se regulará con las medidas ya acordadas en la resolución provisional dictada el 24 de octubre de 2012, que al efecto se elevan a definitivas con la adición que se desprende de los fundamentos de esta resolución relativa al uso del domicilio que en su momento fue familiar, que se atribuye al varón entre tanto no se liquida la sociedad de gananciales.

Sin que haya lugar a otros pronunciamientos y sin imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquella.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículos 456.2 y 458 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en el Banco Santander en la cuenta de este expediente 3722/000/33/114/2012 indicando, en el campo 'concepto', la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio, la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones, la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo».

Solicitada aclaración de sentencia fue denegada por auto de 17 de junio de 2015.

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Marí Luz , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formularon por don Jaime del Río Enríquez y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 27 de septiembre de 2015, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 5 de octubre de 2015, siendo turnadas a esta Sección el 6 de octubre de 2015, registrándose con el número 473-2015. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 3 de noviembre de 2015 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Jaime del Río Enríquez en nombre y representación de doña Marí Luz , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Laura Carnero Rodríguez, en nombre y representación de don Luis Alberto , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 22 de enero de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 15 de marzo de 2016, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 18 de abril de 1998 contrajeron matrimonio don Luis Alberto y doña Marí Luz . Han tenido dos hijos en común, ambos todavía menores de edad.

2º.-El 22 de octubre de 2012 don Luis Alberto se encontraba en el interior del domicilio en que convivía con su esposa, en presencia de sus dos hijos menores de edad, cuando «con la intención de atentar contra la seguridad física de aquélla, la agarró por los brazos y la zarandeó, causándole lesiones...». Por estos hechos se tramitaron las diligencias penales 1307-2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, en las que se dictó auto el 24 de octubre de 2012 en el que se adoptaron como medidas civiles la atribución de la custodia de los menores a doña Marí Luz , un régimen de visitas de dos horas semanales a favor de don Luis Alberto a desarrollar en el Punto de Encuentro, una prestación alimenticia a cargo de éste de 120 euros mensuales.

El mismo día 22 de octubre de 2012 doña Marí Luz fue acogida, junto con sus hijos, en casa de su hermana.

El 12 de noviembre de 2012 se dictó sentencia condenatoria de conformidad por el Juzgado de lo Penal.

3º.-El 21 de noviembre de 2012 doña Marí Luz dedujo demanda en procedimiento de divorcio en la que, además de la disolución del matrimonio, solicitaba entre otras medidas que se le asignase la guarda y custodia de los menores y la atribución del uso del domicilio conyugal. Se exponía que desde el 22 de octubre de 2012 se había mudado a casa de su hermana, con sus hijos, que era un apartamento de una habitación, y no podía mantener esa convivencia.

Don Luis Alberto se opuso a la atribución del uso del domicilio familiar a doña Marí Luz y sus hijos, argumentando que la vivienda donde estaban estos era una casa amplia con habitaciones para cada uno, y hacía más de dos años que doña Marí Luz se había marchado del domicilio familiar. E incluso en las diligencias penales, la demandante vino a mostrar su conformidad en que él se quedase en el uso de la vivienda de Culleredo, sin que en dicho momento formulase pretensión de atribución del uso.

4º.-El 23 de marzo de 2015 se emitió informe psicosocial, en el que se recoge como manifestación de doña Marí Luz que, tras un período de tiempo en el domicilio de un familiar, finalmente arrendó una vivienda.

5º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se recoge que la situación contemplada debe entenderse que justifica excepcionar la regla general del artículo 96.1 del Código Civil , pues consta que al 24 de octubre de 2012 (auto de medidas provisionales) la mujer había abandonado la vivienda en compañía de sus hijos, decisión que debe entenderse voluntaria, no habiendo solicitado en sede penal la atribución del uso del domicilio, y el tiempo transcurrido desde entonces conlleva la imposibilidad de calificar actualmente esa vivienda como domicilio familiar. Por lo que atribuye el uso del domicilio que había sido familiar «al varón en tanto no se liquide la sociedad de gananciales». Pronunciamiento frente al que se alza doña Marí Luz .

TERCERO.- El uso de la vivienda familiar. - El único motivo del recurso de apelación se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar, solicitando doña Marí Luz que se asigne su uso a sus hijos menores de edad como interés más digno de protección, y que no puede aceptarse que se considere consolidada una situación fáctica por la tardanza de la tramitación judicial.

El motivo debe ser estimado.

1º.-El artículo 96 del Código Civil tiene como finalidad la protección del interés del menor, que, debe recordarse, establece que a falta de acuerdo entre los progenitores, el uso «corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». Esta norma está en relación con la condición de menores de los hijos a los que se atribuye el uso de la vivienda y requieren la actuación protectora de la patria potestad. Por lo tanto, el artículo 96.1 del Código Civil atribuye el derecho al uso al hijo menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154, 2. 1º del Código Civil . La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 (Roj: STS 2053/2011, recurso 1456/2008 ) establece como doctrina jurisprudencial que «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil ». Resolución que interpretando el artículo 96.1 del Código Civil concluye que dicho precepto no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. La ley atribuye el uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor custodio cuando no exista acuerdo entre los cónyuges; norma que no puede ser limitada en forma alguna, ni siquiera temporalmente. Doctrina del Pleno que se establece con carácter jurisprudencial. Solamente hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor. Doctrina jurisprudencial que ha sido reiterada en las sentencias de 29 de marzo de 2011 (Roj: STS 1657/2011), 14 de abril de 2011 (Roj: STS 2672/2011, recurso 2176/2008), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 3985/2011, recurso 1766/2008), 30 de septiembre de 2011 (resolución 642/2011, en el recurso 1819/2010), 26 de abril de 2012 (Roj: STS 2907/2012, recurso 2033/2010), 21 de mayo de 2012 (Roj: STS 3059/2012, recurso 1067/2011), 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5674/2012, recurso 1148/2010), 17 de junio de 2013 (Roj: STS 3347/2013, recurso 1789/2011), 17 de octubre de 2013 (Roj: STS 5003/2013, recurso 3144/2012), 19 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5509/2013, recurso 357/2012), 3 de abril de 2014 (Roj: STS 1356/2014, recurso 1719/2012), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 3153/2014, recurso 1178/2013), 2 de junio de 2014 (Roj: STS 2133/2014, recurso 3291/2012), 16 de junio de 2014 (Roj: STS 2258/2014, recurso 594/2012), 28 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4836/2014, recurso 1657/2013), 16 de enero de 2015 (Roj: STS 190/2015, recurso 2178/2013) y 18 de mayo de 2015 (Roj: STS 1951/2015, recurso 2302/2013) (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-No puede estimarse que estemos en presencia de una situación consolidada, donde los menores tengan satisfechas sus necesidades de habitación con una vivienda alternativa idónea, cuando la única referencia se contiene en el informe psicosocial sobre el inquilinato de otra vivienda, cuyas características no constan. Por otra parte, si bien es cierto que en el auto de 24 de diciembre de 2012 no se contiene mención alguna a la atribución del uso del domicilio conyugal, y es posible que en ese momento no lo solicitase doña Marí Luz , también lo es que el 21 de noviembre de 2012 se presentó la demanda y ya se solicitaba tal asignación.

En consecuencia, debe primar el interés de los menores, siendo imperativo atribuirles el uso de la vivienda familiar, con carácter indefinido, y por extensión al progenitor custodio.

CUARTO.- Costas .- Al estimarse el recurso no procede imponer las costas a ninguna de las partes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Marí Luz , contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 114-2012, y en el que es demandado don Luis Alberto , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda sita en el piso NUM002 , del edificio número NUM001 de la PLAZA000 , del término municipal de Culleredo (A Coruña) a don Luis Alberto , y en su lugar se asigna el uso, con carácter indefinido y sin limitación, a los hijos menores de edad de los litigantes, y por extensión al progenitor custodio; manteniéndose los restantes pronunciamientos.

3º.-Sin imposición de las costas causadas por el recurso.

4º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

5º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-