Sentencia Civil Nº 116/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 579/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 579/15 - AUTOS Nº 18/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA

ASUNTO: OPOSICIÓN ADOPCIÓN

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 116/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciseis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 579/15- los autos de Oposición Adopción nº 18/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Abilio , contra D. Aquilino , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 13 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda de oposición que presenta la representación procesal de Abilio .

Y en consecuencia, debo declarar y declaro no ser preceptivo su asentimiento a la adopción de su hijo biológico , por hallarse incurso en causa de privación de la patria potestad, sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el actor oponente a la propuesta de adopción del menor Dionisio , en su calidad de padre biológico y titular de la patria potestad, se alza contra la sentencia que desestima dicha demanda en base a la improcedencia de apreciar en su conducta causa de privación de la patria potestad, atendido su comportamiento respecto de dicho menor, en razón a las alegaciones de su demanda, reiteradas en la alzada, y dedicadas a justificar la ausencia de relación durante largo tiempo, así como a la desatención de sus necesidades, en base, por una parte, a la imposición de la progenitora; por otra parte, a la idea de no interferir la estabilidad del menor mediante la judicialización de la contienda sobre medidas; y, por último, a la situación particular del propio actor, respecto de su familia compuesta por hermanos, abuela y madre, fundamentalmente a raíz de la separación de ésta en el curso de la enfermedad que desembocó en su fallecimiento. Por su parte, la Juzgadora de instancia considera concurrente el incumplimiento del deber de velar por los hijos, de prestar alimentos y colaborar en su formación, como es propio del contenido del art. 154 del CC , fundamentalmente debido a la falta de una auténtica relación paterno- filial, que no se limitara a esporádicos y espaciados contactos, sin que, durante los diez años transcurridos desde el nacimiento de Dionisio , hasta la interposición de la demanda de oposición, se hubiera instado, judicial o extrajudicialmente, el establecimiento de un régimen de medidas para el ejercicio y cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad discutida. No se discute en la presente alzada la oportunidad de la apreciación de la causa de privación de la patria potestad en el presente juicio contradictorio, a pesar de la inexistencia de resolución judicial al respecto, conforme al art. 177.2.2º del CC , para excluir el asentimiento paterno como requisito de la adopción.

Así pues, en lo referente al incumplimiento de los deberes como causa de privación de la patria potestad, la jurisprudencia, de la que es exponente la sentencia de 24 de abril de 2000 , establece que 'la patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño'.

Del mismo modo, la sentencia del T. Supremo de 9 de julio de 2002, establece que 'siendo la contemplada en el art. 170 C.C . una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimiento, midiendo su gravedad y también su reiteración; debiendo tales incumplimientos estar debidamente probados ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño'.

Por último, como así estableció esta misma A. Provincial, en sentencia de 11 de noviembre de 2002 , 'la patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza, (matrimonial, no matrimonial o adoptiva). Mas que un poder, se configura como una función establecida en beneficio de los hijos menores, ejercida normalmente por ambos progenitores de forma conjunta, y cuyo contenido está formado más por deberes que por derechos, como resulta del art. 154 Cc '.

En atención a todo ello, y considerando las circunstancias del caso enjuiciado, no podemos compartir con el apelante que la resolución de la Juzgadora de Instancia infrinja su derecho al ejercicio de la patria potestad sobre su hijo Dionisio . Para lo cual, hemos de considerar determinante el desentendimiento de tales deberes que, de forma persistente y continuada, ha manifestado el Sr. Abilio , durante los diez años que transcurren desde su nacimiento hasta la interposición de la demanda, en fecha 16 de diciembre de 2013; y, desde entonces, hasta la fecha de la sentencia, 13 de mayo de 2015 . Situación esta que, contra lo que se pretende por el citado apelante, no puede hacerse depender de la voluntad del otro progenitor en obstaculizar la relación, o de cualquier otro pretexto ajeno a la plena y absoluta imposibilidad por motivos extraños a la voluntad del progenitor examinado. Pues el llamamiento al ejercicio de los deberes de la patria potestad se contempla por el art. 154 del CC como una imprecación activa, dependiente exclusivamente de la voluntad del progenitor titular; sin que, en justa correspondencia con la trascendencia de los intereses que ampara, pueda dispensarse la pasividad o el alejamiento bajo excusas tales como la oposición del otro progenitor, la paz familiar, la estabilidad del menor, la voluntad de éste o, aún menos, las obligaciones personales del propio titular con respecto a otros familiares de distinta línea y grado. Pues la única y preferente obligación a que viene vinculado legalmente el apelante, bajo tutela del orden público, es la proveniente de los deberes propios de la patria potestad; hasta el punto de que el recurso al amparo jurisdiccional para el establecimiento de las medidas oportunas para el desenvolvimiento de la patria potestad se contempla como una obligación ineludible del progenitor, cuyo incumplimiento ha de ser suplido por la actuación del Ministerio Público o de los Tribunales que tuvieren noticia de cualquier anomalía ( art. 158 del CC , 749 de la LEC y 3.7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal).

En línea con lo expuesto, carecerá de la menor trascendencia para el cuestionamiento de la resolución impugnada la simple mención a una conducta obstructiva de la progenitora, a la conveniencia de esperar a que el menor alcance cierta edad, con la esperanza de que pueda entender y opinar acerca de la cuestión, o a otras ocupaciones familiares del progenitor. Pues tal sería como supeditar el interés del hijo menor a cualquier otro bien jurídico, personal o material, que en ningún caso puede pugnar con su satisfacción. De lo que se concluye que la pasividad del Sr. Abilio en el cumplimiento de sus deberes, ya fuera voluntariamente en sintonía con la progenitora, ya por medio del ejercicio de la oportuna acción en demanda de medidas ajustadas a tal fin, tan solo puede redundar en demérito de su pretendida ajeneidad a la causa de privación de la patria potestad apreciada en la sentencia impugnada. La privación de la patria potestad por razón del desentendimiento persistente de los deberes del art. 154 del CC , conforme a su art. 170, es considerado por la generalidad de AA. PP. como causa de privación de la patria potestad. Citándose, al respecto, las sentencias de las AA. PP. de Madrid de 21 de junio de 2001 , Málaga de 18 de julio de 2003 , Cádiz de 6 de septiembre de 2010 y Santa Cruz de Tenerife de 5 de mayo de 2011 . Situación que no cabe sino compartir en el presente caso con la Juzgadora de instancia, a la vista de lo prolongado y lo persistente de la conducta de absoluta desatención, tanto en el plano personal como económico, por parte del actor respecto de su hijo menor de edad. Debiendo aclararse, por último, que las valoraciones técnicas que conforman la base del informe emitido por el Equipo Psicosocial no en todo caso habrán de adecuarse a la solución jurídica aplicable a la situación estudiada; tal y como ocurre en el presente caso, en el que, por más que desde el punto de vista psicológico-afectivo pudiera sopesarse la conveniencia de no introducir cambio en la situación actual del menor, como literalmente se expresa el informe emitido, lo cierto es que la superior tutela jurisdiccional a que llama la naturaleza de orden público de los bienes jurídicos discutidos, llaman a la adopción de un pronunciamiento que supere el detrimento objetivo que para el menor conlleva la total ausencia de cumplimiento de sus deberes, por parte de uno de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Que, por aplicación del art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

TERCERO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Abilio , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada , en autos nº 18/2014, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.