Sentencia Civil Nº 116/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 855/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00116/2016

Rollo de Sala 855/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de febrero del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 13/2014 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Belarmino , representado por el Procurador Sr. Fernández Moya y defendido por el Letrado Sr. Ros Lorenzo, y como demandada y ahora apelada Dª. Marí Juana , representada por la Procuradora Sra. Martínez-Torres Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Pérez de Juan, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 15 de julio de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Octavio Fernández Moya, en nombre y representación de D. Belarmino , debo mantener las medidas acordadas en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 589/2006, y todo ello con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Belarmino , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 855/15. Tras personarse las partes, se recabó informe del Ministerio Fiscal, al no haberle dado traslado del recurso en el Juzgado, informando negativamente a su prosperabilidad. Por providencia del día 12 de febrero de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Belarmino plantea demanda de modificación de medidas para que se proceda a rebajar de 250 ?/mes a 120 ?/mes el importe de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de 10 de noviembre de 2006 . La dirige contra Dª. Marí Juana , la madre del hijo menor alimentista, y ello porque ha empeorado su situación económica (él gana menos y no siempre tiene trabajo), se ha vuelto a casar y tiene una nueva hija y, además, la demandada ha mejorado en sus ingresos.

Dª. Marí Juana se opone, negando que haya existido una alteración sustancial de las circunstancias que permita esa modificación. También se opone el Ministerio Fiscal.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que desestima la demanda, con costas al actor, porque no ha acreditado realmente sus actuales ingresos y la demandada tiene mayores cargas (gastos de vivienda y atiende exclusivamente los gastos extraordinarios).

Contra la anterior sentencia plantea recurso de apelación el actor inicial, denunciando error en la valoración de las pruebas, pues ha acreditado que sus ingresos han disminuido considerablemente y que tiene mayores cargas con el nacimiento de un nuevo hijo de su actual matrimonio, mientras que ella ha mejorado económicamente, con mayores ingresos por su trabajo y al ser ahora titular de una vivienda.

Del recurso se ha dado traslado a las restantes partes y tanto la demandada inicial como el Ministerio Fiscal se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia al valorar las pruebas y concluir que no se han alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de la medida combatida.

SEGUNDO.-El recurso no puede prosperar, y ello porque la sentencia declara acreditado que no es cierto que la esposa haya mejorado en sus recursos económicos, sino que ahora tiene que hacer frente a gastos de vivienda que en el momento del divorcio no asumía, porque le fue concedido el uso de la vivienda familiar, de la que fue desahuciada por los padres del actor, que eran los titulares, habiéndose visto obligada a adquirir una vivienda, con los costes que ello conlleva. Además, el actor es quien ahora disfruta de la vivienda familiar, como segunda residencia. Por otro lado la apelada argumenta que el demandante no abona los gastos extraordinarios, soportándolos en exclusiva la esposa.

A lo anterior, que evidencia que el incremento salarial de la esposa no implica una situación más desahogada que la que tenía cuando se fijó la medida ahora cuestionada, la Sala debe añadir que no ha acreditado el actor su actual situación económica, por lo que no se accede al cambio de medidas solicitado.

Hay que tener en cuenta que estamos ante un procedimiento especial de modificación de medidas ya establecidas judicialmente, regulado en el art. 775 LEC , y que exige, para su estimación, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de la medida que se pretende alterar ( arts. 90 y 91 CC y 775 LEC ).

En principio los pronunciamientos contenidos en sentencias declaradas firmes no pueden ser nuevamente sometidos a juicio, al constituir cosa juzgada material ( art. 222 LEC ) y por ello no se permite un juicio posterior sobre idéntica cuestión entre las mismas partes. Ahora bien, en estos procedimientos de familia, en el que se fijan medidas definitivas que pueden tener una amplia duración temporal, se prevé excepcionalmente que quepa volver a plantear la cuestión si se ha producido un cambio esencial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó ese pronunciamiento.

Estamos ante un supuesto excepcional, y por ello de interpretación restrictiva, en consecuencia se han de cumplir determinados requisitos, cuya exigencia ha de ser rigurosa. Así se ha de tratar de un suceso novedoso, que no concurría cuando se adoptó la medida. Además, ha de suponer un cambio relevante ('esencial'), esto es, que implique una alteración importante de la situación anterior, que evidencie que la solución adoptada no habría sido la misma de haber concurrido entonces esos nuevos hechos. También debe tratarse de cambios permanentes, no circunstanciales o transitorios. Finalmente deben responder a causas objetivas o, al menos, que no dependan de la voluntad del obligado, pues las obligaciones no pueden quedar al arbitrio del obligado a prestarlas ( art. 1256 CC ).

Pero no sólo se exige ese cambio sustancial, sino que es al actor que plantea este procedimiento al que corresponde, con especial rigor, la carga probatoria. El artículo 217.2 LEC impone al demandante la obligación de probar los hechos base de su pretensión, y la jurisprudencia se muestra especialmente exigente respecto de esa exigencia en esta clase de procedimiento, por su carácter excepcional.

Por último, dado que la medida que se pretende alterar en este caso es la relativa a la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, se ha de tener en cuenta que estamos ante una de las obligaciones de mayor contenido ético, y que debe tener preferencia sobre incluso los derechos del propio progenitor. En este sentido la STS de 2 de marzo de 2015 , contemplando un caso similar al actual, parte de la necesidad de fijar un mínimo vital de alimentos, y lo hace en los siguientes términos:

'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Por ello, y teniendo en cuenta que en el presente caso el actor reconoce tener ingresos, aunque algo inferiores a los que tenía cuando se fijó la medida, que el importe de la pensión de alimentos no resulta desproporcionado a las necesidades del menor, sobre todo las derivadas de la vivienda, a raíz de un comportamiento al que no es ajeno el actor, y teniendo en cuenta que no ha aportado documentos de cuentas bancarias o todos los correspondientes a las retribuciones obtenidas con sus trabajos a partir de mayo de 2013, cuando la demanda se presenta en enero de 2014, y en el acto de la vista (abril de 2015) aporta nóminas hasta mayo de 2014, cuando consta que ha trabajado periodos posteriores, según se desprende de los reconocimientos de prestaciones de desempleo posteriores, hay que concluir que no ha justificado debidamente cuál es su situación patrimonial actual.

TERCERO.-La situación de la demandada no ha mejorado, como concluye la sentencia de primera instancia, pues aunque ha incrementado sus ingresos (pasa de un salario de 400 ?/mes a otro de 800 ?/mes, también ha visto aumentadas sus cargas, a raíz de haber tenido que adquirir una vivienda para ella y el hijo, tras haber sido desahuciada de la vivienda familiar que se le adjudicó en el divorcio, al ejercitar sus titulares (padres del actor) una acción de desahucio por precario. La pensión de alimentos que se fijó entonces no comprendía gastos de vivienda, y ahora se han tenido que asumir en exclusiva por la madre, por lo que ese incremento de salario se ve claramente disminuido por la necesidad de cubrir tal necesidad, y ello impide rebajar la cuantía de los alimentos que ha de satisfacer el padre.

CUARTO.-Finalmente, sostiene el apelante que se ha de rebajar su contribución alimenticia porque ha tenido una nueva hija en su actual matrimonio, que ha de gozar del mismo nivel de protección que su hermano mayor, mencionando el art. 39 CE y la STS de 30 de abril de 2013 .

Efectivamente la jurisprudencia del TS, a partir de la mencionada sentencia, viene estableciendo que, aunque la generación de un nuevo hijo sea un acto voluntario, ello exige redistribuir la capacidad económica del obligado al pago. Por tanto, debe valorarse esta capacidad, y si dicho nacimiento determina su modificación, se permite apreciar una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, y procederá reducir las pensiones fijadas para los hijos nacidos de una relación anterior.

En el FJ Tercero de dicha sentencia se establece la siguiente doctrina:

'...Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.'

En las presentes actuaciones no se aporta dato alguno de la madre de la nueva hija, por lo que no ha acreditado el actor, como le correspondía, que los alimentos de la menor no pueden ser atendidos por su otro progenitor, no acreditando el cambio sustancial que invoca en su demanda y ahora reitera en el recurso, por lo que ha de desestimarse también este motivo.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Moya, en nombre y representación de D. Belarmino , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en proceso de familia seguido con el número 13/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Molina de Segura, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Martínez-Torres Sánchez, en nombre y representación de Dª. Marí Juana , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 ? (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.