Sentencia CIVIL Nº 116/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 75/2017 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00116/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-

fno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

YFD

N.I.G.24115 41 1 2016 0002749

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000410 /2016

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU

Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

Abogado:

Recurrido: Amparo

Procurador: JULIA SECO SOTELO

Abogado: MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 116/2017

Ilmos. Sres.:

DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta

DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado

DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En León, a 10 de marzo de 2017.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 410/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 75/2017, en los que aparece como parte apelante,BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU,representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ, asistido por el Abogado Dª ROSA MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ, y como parte apelada, Amparo , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JULIA SECO SOTELO, asistida por el Abogado D. MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA, se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2016 , en el procedimiento Ordinario nº 410/2016 conteniendo en su FALLO el siguiente pronunciamiento:'ESTIMAR Íntegramente la demanda formulada, a instancia de Dña. Amparo , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Julia Seco Sotelo, con la dirección Letrada de D. Marco Antonio Morala López, contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., (BANCO CEISS), representada por el Procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez, con la dirección Letrada de Dña. Rosa María Álvarez Rodríguez, y en su consecuencia Debo Declarar y Declaro: La Nulidad de la Cláusula Limitativa de Variación de Tipo de Interés, (clausula suelo) contenida en el OTORGAN TERCERO, relativo a la Novación Modificativa de la Escritura de Compraventa, Subrogación de Hipoteca y Novación Modificativa, suscrita por las partes litigantes en fecha de 9 de febrero de 2.004, otorgada en Ponferrada, ante el Notario D. Juan Gil de Antuñano Fernández-Montes, al número 345 de su protocolo, manteniéndose la vigencia del mismo en cuanto al resto, condenado a la demandada a devolver a la demandante las cantidades percibidas indebidamente que ésta hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula, desde la publicación de la Sentencia del TS de fecha 9/05/2013 , incrementada con el interés legal de la suma resultante desde que se dicte sentencia hasta su completo pago, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, habiéndose presentado escrito de oposición al recurso por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 6 de marzo de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión planteada en el presente recurso de apelación se fundamenta en la invocación de error en la aplicación del art. 395 LEC , al entender la parte apelante, Caja España, que es de aplicación su párrafo primero, pues no concurrió mala fe en la actuación de la entidad demandada como se contempla en el párrafo segundo del precepto citado, ya que en ningún momento ha habido requerimiento por parte de la prestataria y así no se ha demostrado en las actuaciones.

La cuestión controvertida que aquí se plantea ha sido ya resuelta por esta Audiencia Provincial en la sentencia de fecha 29 de junio de 2016 que no apreciaba la existencia de mala fe en la actuación de la demandada, y numerosas sentencias posteriores que confirman la decisión inicialmente tomada de las que son muestra las dictadas en los Rollos: 339/16 , 348/16 , 352/16 , 354/16 y 386/16 entre otras muchas.

SEGUNDO.-El art. 395.1 párrafo segundo de la LEC constituye un supuesto excepcional frente a la regla general de que la mala fe no se presume, y donde se dice:«... Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación».

Respecto del concepto de mala fe recogíamos en nuestra sentencia de fecha 29 de junio de 2016 (Rollo nº. 297/16 ) el criterio de la sentencia de 21 de mayo de 2016 de la Audiencia Provincial de Palencia en la que se dice: 'La mala fe precisa algo más que la mera falta de cumplimiento de lo debido durante un tiempo más o menos dilatado; exige un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa (-de ahí la exigencia de que, además de fehaciente, el requerimiento sea «justificado»-) y hace caso omiso a las reclamaciones que de la misma se le formulen, obligando, así, al titular del derecho a ejercitar finalmente su acción en proceso judicial para exigir la conducta que sabiendo el deudor que es debida no ha querido maliciosamente cumplir.

En efecto, la mala fe supone algo más, supone la contumacia injustificada en no cumplir de quien, a pesar de conocer de modo pleno su deber jurídico o el derecho indiscutido de la contraparte, deja de hacerlo o prefiere ignorarlo voluntariamente hasta el extremo de obligar al titular del derecho a tener que recabar el auxilio de los tribunales como única vía de lograr su satisfacción.

Por mala fe debe entenderse la postura del demandado que haya sido determinante de la necesidad de iniciar el pleito para conseguir su pretensión, es decir, debe apreciarse cuando el deudor conociendo extrajudicialmente la reclamación justa que pretende el actor no la atiende o hace caso omiso a los requerimientos, forzando al mismo a entablar un proceso ante los Tribunales con el consiguiente perjuicio económico derivado del ejercicio de la acción y por ello el legislador en el art 395.2 LECV deriva de forma automática (...'en todo caso'...) y objetiva la concurrencia de mala fe cuando antes de la demanda se formuló requerimiento.'

El concepto de mala fe es de libre apreciación por el juez o tribunal y puede imponer las costas como permite el precepto antes citado cuando así lo aprecie. Concepto que ha de ser entendido en un sentido amplio comprendiendo la actitud del demandado cuya conducta previa ha sido la causante de la interposición de la demanda. Se viene apreciando

mala fe procesal en quien requerido fehacientemente o demandado en acto de conciliación previo al proceso no se avino en dicho acto a las pretensiones del actor y le obligue a seguir un litigio que quedó truncado antes de contestar la demanda. Se dice expresamente en el párrafo segundo del art. 395: 'en todo caso, existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiere formulado al demandado requerimiento fehaciente...', lo que no impide su apreciación en otros supuestos.

En atención a los criterios expuestos la conducta generadora de mala fé procesal, en el concreto ámbito al que se refiere el art. 395 de la LEC , debe de tener un componente objetivo, referido a la conducta leal esperada de todo aquel que actúa de buena fe, y un componente subjetivo, referido a la posición asumida por quien razonablemente considera que actúa correctamente.

En el caso que nos ocupa se alega en la demanda que se insistió verbalmente a los empleados de la entidad financiera para que procedieran a la eliminación de la cláusula suelo y a la devolución de las cantidades, solicitando la entrega del cuadro de amortización del préstamo lo que hizo la Caja en fecha 28/04/16, acompañándose como documento nº 2 dicho cuadro. La demandada y ahora apelante nada dice sobre ello en su escrito de allanamiento a la demanda. Ya hemos dicho en anteriores resoluciones que la aplicación de las excepciones en el pronunciamiento sobre costas requiere que la parte fundamente su petición en los hechos que expone en la demanda ( artículos 216 y 218 LEC ).

Decíamos en nuestra sentencia de fecha 3 de octubre de 2016, Rollo nº. 339/2016 : 'Bajo ningún concepto se puede presumir la mala fe o la existencia de requerimiento 'verbal' o el conocimiento de la intención de ejercitar la acción. Resultan completamente gratuitas las meras suposiciones sobre lo que podía o no podía representarse el banco al respecto, o establecer inversiones de la carga de la prueba trasladando al banco el deber de justificar un hecho negativo: que no hubo reclamación verbal ni de ninguna otra índole. La reclamación previa no requiere gran dificultad ni una concreta formalización; es suficiente con presentar en cualquier oficina de la demandada (o por correo, o por cualquier otro medio) una nota manuscrita pidiendo la anulación de la cláusula o su inaplicación.'.

TERCERO.-En el supuesto examinado el allanamiento se produce antes de la contestación de la demanda, siendo la redacción del art 395 LEC categórica al establecer una interpretación auténtica del concepto de mala fe a los efectos procesales de la imposición de costas, disponiendo que 'en todo caso' existirá esa mala fe procesal cuando concurra requerimiento. Hemos dichos en anteriores pronunciamientos en casos análogos al presente que no puede exigirse a la entidad bancaria que sin existir requerimiento o reclamación previa a la presentación de la demanda por parte del cliente, la entidad demandada evite la iniciación de un procedimiento judicial que seria lo único que evitaría la imposición de las costas.

La sentencia valora las afirmaciones que se contienen en la demanda y considera que la demandada tuvo conocimiento de la reclamación sobre la eliminación de la cláusula suelo, justificando en ello la imposición de las costas de la primera instancia.

Nos hemos pronunciado en anteriores sentencias sobre casos análogos no se trata de una alegación genérica e imprecisa. A la parte actora se le exige exponer los hechos en los que funda sus pretensiones y exponer con algún grado de detalle aquellos en los que se basa para afirmar que la entidad financiera conocía su pretensión de eliminación de la cláusula suelo ( artículos 399 y 400 de la LEC ). A la parte demandada se le exige negar los hechos en los que se funda la demanda ( artículo 405.2 de la LEC ), por lo que el silencio o las respuestas evasivas se pueden tomar por el tribunal como admisión tácita de los hechos que puedan serle perjudiciales.

La entidad financiera se allanó a la demanda, y expuso las razones en las que fundaba su pretensión de no ser condenada al pago de las costas procesales. Sin embargo, no contiene mención alguna a lo expuesto en el hecho cuarto de la demanda en relación con la reclamación efectuada por los demandantes ni nada se dice sobre el documento nº 2 aportado con el escrito rector o su validez ( art. 326 de la LEC ).

El fundamento de la mala fe alegado en la demanda no es la presunción contenida en el párrafo segundo del número 1 del artículo 395 de la LEC sino la mala fe que, con carácter general, se contempla en el párrafo primero y que puede inferirse de cualquier acto de las partes, como lo puede ser la oposición de la prestamista a revisar la cláusula suelo a pesar de la expresa reclamación efectuada por el prestatario. Según lo argumentado considera este tribunal que el silencio de la demandada y la falta de respuesta concreta en relación con los hechos alegados en la demanda y específicamente no haciendo mención alguna al documento que se acompaña, se debe considerar como conformidad con ellos y, por ello, concurre mala fe en el allanamiento, porque la demandada era conocedora de la pretensión de los demandantes y ya no puede ampararse en que hace lo correcto, cuando no revisó la cláusula y manifestó su oposición desde el primer momento (vertiente objetiva de la mala fe).

En el mismo sentido antes expuesto ya ha resuelto este tribunal en sentencia de fecha 4 de octubre de 2016 (recurso 251/2016 y Sentencia de 16 de noviembre de 2016, Rollo nº. 467/16 )

CUARTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas de la alzada a la parte recurrente.

VISTOSlos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SA contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Ponferrada , dictada en el procedimiento ordinario nº 410/2016 y, en su consecuencia, confirmamos la misma íntegramente.

Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.