Sentencia CIVIL Nº 116/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 537/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00116/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION nº 537/2.017
Procedimiento Modificación de medidas nº 735/2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 116/2018
En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS nº 735/2.016 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, a los que ha
correspondido el ROLLO nº 537/2.017 , en los que aparece como parte demandante-apelante, D. Marino ,
representado por el Procurador D. ANDRES FERRER CAPO , asistido del Letrado D. FERNANDO MERI NO
FLORES, y como demandada-apelada a Dª. Apolonia , no personada en las presentes actuaciones. Ha
sido parte el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 31 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: ' DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Andreu Ferrer Capó, en nombre y representación de D. Marino , contra Dª. Apolonia , en solicitud de modificación de las medidas establecidas en Sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 DMA 22/2015 que aprobó el convenio regulador de 13 de enero de 2015 y en consecuencia, no ha lugar a la modificación de las medidas interesadas.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 11 de enero de 2.018 que acordó la inadmisión de la prueba documental interesada por la parte apelante y la admisión del documento aportado por la parte apelada, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento de deliberación, votación y fallo cuando por su turno correspondiera.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Conforme se indica en el Fundamento de Derecho primero de la Sentencia de instancia, el actor, en la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, ejercita una acción dirigida a la modificación de las medidas definitivas decretadas en la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2.015 , en la que se aprobó el convenio regulador de fecha 13 de enero de 2.015. En concreto, pretende la modificación de la medida relativa al régimen de visitas, interesando su ampliación, así como la relativa a la pensión alimenticia, solicitando su reducción.

En la Sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimaron ambas pretensiones.

Por lo que se refiere a la solicitud de ampliación del régimen de visitas, en el Fundamento de Derecho tercero de dicha Sentencia, la Juez 'a quo' razona que no se acredita la existencia de alteración sustancial de circunstancias que justifiquen una ampliación del régimen de visitas y que ello redunde en beneficio de las menores. En primer lugar de la copia de las comunicaciones de WhatsApp aportadas no se aprecia negativa alguna de la demandada a cumplir el régimen de visitas, ofreciendo incluso alternativas a los días en que existen circunstancias que no permitan la visita, e incluso acompañando a las menores a distintos sitios a instancia de actor. Asimismo no se objetiva ni un solo problema en el desarrollo de las visitas, incluido el hecho de que no se ha comunicado ni existe procedimiento alguno en este juzgado de ejecución para garantizar la efectividad de las visitas. Y por último no se justifica por el actor la mayor disponibilidad para cumplir con el régimen modificado que pretende, atendido que se ha objetivado que efectivamente desarrolla una actividad laboral en una peluquería y con amplio horario incompatible con dicha pretensión, y siendo evidente que las visitas son para ejercerlas directamente el padre no a través de terceros, al pretender fortificar la relación paterno filial .

En cuanto a la petición de reducción de la pensión alimenticia, la Juez ' a quo ' en el Fundamento de Derecho cuarto de la repetida Sentencia de instancia razona lo siguiente: 'En relación a este punto la controversia se centra fundamentalmente en que mientras la parte actora insta la disminución de la pensión de alimentos del anterior importe a 220 euros ( es decir, 110 euros por menor), con fundamento en la alteración de sus circunstancias económicas la parte demandada insta un incremento de la pensión y que pase a ser de 800 euros (400 euros por hijo), en atención a la mejora económica del demandado y el incremento de gastos de las hijas por escolarización y actividades, En esta tesitura, y valorando la extensa documental aportada y los interrogativos verificados, procede la desestimación de las pretensiones de las partes, por los siguientes motivos: 1. Respecto del Sr. Marino , en primer lugar, porque ninguna de las afirmaciones contenidas en la demanda en cuanto a la disminución de sus ingresos ha quedado probada. No solo eso sino que ha resultado desvirtuado, pues como el mismo reconoció y se objetiva de la documental, el mismo desarrolla una actividad retribuida o cuando menos regenta una peluquería de caballeros de amplio horario laboral, de 10 a 22 por lo que es evidente que el mismo cuenta con ingresos, más allá de lo manifestado, y se objetiva también que percibe aunque sea pocos los objetivados, ingresos de la SGAE, y se dedica a una actividad musical que algún emolumento más le reporta. Debe indicarse que se desconocen los concretos ingresos del Sr. Marino pero es evidente que la situación objetivada dista mucho de la ausencia de ingresos pretendida para justificar la rebaja de la pensión alimenticia, que no viene ni tan siquiera cumpliendo.

2. Por lo que se refiere al incremento de la pensión alimenticia de 150 euros a 400 euros por menor, instada por la demandada y actora reconvencional, igual suerte desestimatoria debe correr. Y se sostiene lo anterior, porque sin negar el elevado volumen de gastos de las menores, en tanto por cuotas colegiales como por el desarrollo de actividades extraescolares como natación, hípica o gastos de escuela de verano, debe indicarse que se objetiva la pluralidad de fuentes de ingresos del actor y demandado reconvencional, pero no el montante concreto que perciba y que ello suponga una alteración de circunstancias esencia y que sirva para justificar el incremento solicitado. Pero fundamentalmente se desestima la pretensión porque las partes ya en 2015, y de mutuo acuerdo establecieron el importe de la pensión alimenticia, que consideraron necesario como contribución del padre y ya se valoró porque la hija mayor iba al colegio al que ahora acuden las dos, el coste de los mismos, sin olvidar que la pequeña acudía a guardería y se puede inferir que con unos gastos también valorados. Por ello atendido que las partes, ya fijaron de común acuerdo el importe de la pensión a satisfacer y previeron y pudieron prever las circunstancias de la escolarización de la segunda hija, no desconocido para ambos, debe concluirse que se tuvo en cuenta dichas circunstancia a la hora de fijar la pensión alimenticia, porque expresamente incluyeron en los conceptos que debía satisfacerse los gastos ordinarios de educación y colegio de las menores, sin excepcionar o establecer salvedades para la escolarización de la hija menor.

Asimismo debe indicarse que respecto del coste de las actividades extraescolares, las mismas no integra el concepto de pensión alimenticia, y se desconoce si han sido consensuadas.

Por lo tanto no acreditadas conforme al 217 Ley de Enjuiciamiento Civil, los hechos en que fundamenta su pretensión el actor respecto a la modificación de la pensión de alimentos, y no habiéndose acreditado una alteración de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en que se acordó, que le impida hacer frente a la misma, procede desestimar la pretensión del actor en relación a la disminución de la pensión de alimentos y lo mismo respecto de la solicitud de incremento de la demandada, al no acreditar que se haya producido cambios o circunstancias no contemplados por las partes o previsibles por evidentes al tiempo de suscripción del convenio.'

SEGUNDO.- La representación procesal del actor se alzó contra la referida Sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se estime íntegramente la demanda.



TERCERO.- La parte actora en el hecho cuarto de la demanda alegó lo siguiente: ' así es en el punto tercero de las estipulaciones del convenio regulador, la madre ha venido incumpliendo dicho régimen de visitas, ya que no ha permitido ver a las niñas los días pactado (sic), agravado cuando desde marzo hasta mitad de mayo impidió que las viera de ninguna manera '.

La Juez ' a quo ' en la Sentencia de instancia da debida respuesta y, por lo tanto, motiva debidamente porque la alegación formulada por el actor en su demanda no responde a lo acreditado en el procedimiento.

Y a tal fin indica: .... que no se aprecia negativa alguna de la demandada a cumplir el régimen de visitas, ofreciendo incluso alternativas a los días en que existen circunstancias que no permiten la visita, e incluso acompañando a las menores a distintos sitios a instancia del actor.

También el actor en su demanda (hecho séptimo) alegó que acrecía de trabajo y de ingreso alguno.

Y ante tal alegación, la Juez ' a quo ' dando respuesta a la misma, razona que no se justifica por el actor la mayor disponibilidad para cumplir con el régimen modificado que pretende, atendido que se ha objetivado que efectivamente desarrolla una actividad laboral en una peluquería y con amplio horario incompatible con dicha pretensión.

En cuanto a dicho extremo y en contra de lo que alegó en su demanda, el actor en su declaración prestada en el acto de la vista admitió que regentaba una peluquería de caballeros en la Avenida General Riera y que dicho negocio está abierto de lunes de sábado, desde las 10 a las 22 horas, pero que él puede cerrar antes de dicha hora si lo desea.

Que el actor, ahora apelante, regenta dicha peluquería de caballeros y que dicho negocio tiene el referido amplio horario laboral de 10 a 22 horas se objetiva también, conforme indica la Juez ' a quo' en la Sentencia de instancia, con la documental que obra en el expediente.

Es por todo ello que debe considerarse, que la Juez ' a quo ' sí motiva debidamente y en base a las pruebas admitidas correctamente en el procedimiento, el por qué entiende que, en beneficio de las menores, no puede ampliarse el régimen de visitas en el sentido que pretende el actor en su demanda: dos días intersemanales fines de semana alternos, desde el viernes hasta el domingo y la mitad de todas las vacaciones escolares (Navidad, Semana Santa y verano).

Ahora bien, al hallarnos ante una materia de orden público y de derecho no dispositivo y habida cuenta que el régimen de visitas acordado en su día, tal y conforme se recoge en la Sentencia de instancia, es muy restrictivo. Y teniendo en cuenta también que ahora las menores (la mayor, nacida el NUM000 de 2.010, y la más pequeña, el NUM001 de 2.013) ya cuentan con 7 y 4 años (próxima a cumplir 5) de edad, respectivamente, esta Sala considera procedente, al objeto de fomentar la relación de las menores con el padre, lo que se considera beneficioso para aquéllas, ampliar el régimen restrictivo acordado en su día, en el sentido de que las menores puedan estar en su compañía todos los martes y viernes, desde la salida del Colegio de las menores hasta las 19 horas que las reintegrará al domicilio de la madre fines de semana alternos con pernocta, desde el sábado a las 13 horas hasta el domingo a las 19 horas, recogiéndolas y reintegrándolas en el domicilio materno.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, el padre podrá estar en compañía de las menores 3 días, con pernocta, desde las 10 horas del primer día hasta las 19 horas del último, a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre elegirá los años pares y la madre los impares. Igualmente podrán estar en compañía del padre y en la misma forma 3 días en la Semana Santa.

En cuanto a las vacaciones de verano, las menores estarán en compañía del padre una semana en el mes de julio y una semana en el mes de agosto desde las 10 horas del primer día hasta las 19 horas del último eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Recogiéndolas y reintegrándolas en el domicilio materno.

Debe tenerse en cuenta que conforme lo establecido en el artículo 94 del Código Civil el derecho de visitas sólo puede limitarse cuando se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliere grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Por lo que procede estimar parcialmente en este extremo el recurso de apelación.



CUARTO.- La parte apelante pretende también en su recurso que se fije como cuantía de la pensión alimenticia para sus dos hijas la cantidad total de 220 € mensuales.

Tal motivo del recurso de apelación debe ser totalmente desestimado. Y ello por cuanto conforme se razona correctamente en la Sentencia de instancia ninguna de las afirmaciones contenidas en la demanda en cuanto a la disminución de sus ingresos ha quedado probada. Antes al contrario, ha quedado debidamente acreditado, tanto por el reconocimiento del ahora apelante en su declaración prestada en el acto de la vista como con la documental que obra en autos, que regenta una peluquería de caballeros además de dedicarse a la actividad musical referida en dicha Sentencia.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C ., no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

La Sala acuerda: 1) Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Andreu Ferrer Capó , en nombre y representación de D. Marino , contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2.017, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de Palma en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana. Y en su consecuencia: 2) Debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por el referido procurador en la mencionada representación, contra Dª. Apolonia y debemos modificar y modificamos el régimen de visitas establecido en la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2.015 que aprobó el convenio regulador de fecha 13 de enero de 2.015, en los términos siguientes: Las menores podrán estar en compañía del progenitor no custodio todos los martes y viernes, desde la salida del Colegio de las menores hasta las 19 horas que las reintegrará al domicilio de la madre fines de semana alternos con pernocta, desde el sábado a las 13 horas hasta el domingo a las 19 horas, recogiéndolas y reintegrándolas en el domicilio materno.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, el padre podrá estar en compañía de las menores 3 días, con pernocta, desde las 10 horas del primer día hasta las 19 horas del último, a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre elegirá los años pares y la madre los impares. Igualmente podrán estar en compañía del padre y en la misma forma 3 días en la Semana Santa.

En cuanto a las vacaciones de verano, las menores estarán en compañía del padre una semana en el mes de julio y una semana en el mes de agosto desde las 10 horas del primer día hasta las 19 horas del último eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Recogiéndolas y reintegrándolas en el domicilio materno.

Desestimando el resto de las pretensiones formuladas en la demanda sin hacer expresa imposición de costas.

3) No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia certifico.