Sentencia CIVIL Nº 116/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1139/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1139/2016 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 695/2014
Parte recurrente/Solicitante: Primitivo
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a: Yolanda Hernández Fornas
Parte recurrida: Regina
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 116/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla
D-.Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 30 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO- . En fecha 26 de octubre de 2016 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 695/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de Primitivo contra Sentencia de fecha 25/04/2016 y en el que consta como parte apelada de Regina en situación de rebeldía procesal.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Jaume Guillem Rodríguez Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DON Primitivo , contra Dª Regina , manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificadas las siguientes medidas: Se fija en 180 euros al mes la cuantía a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para el hijo, en la forma que con las actualizaciones establecidas en la sentencia de divorcio. No se modifica la obligación de abonar por mitad los gastos extraordinarios del hijo establecida en la sentencia de divorcio. Todo ello, sin expresa condena en costas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/12/2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes se separaron legalmente en virtud de sentencia de fecha 9 de abril de 2002 y están divorciadas por sentencia de fecha 25 de enero de 2012 en la que la guarda y custodia del hijo común, Jose Carlos , nacido el NUM000 de 1999 se atribuyó a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida y de un régimen de estancias con el padre, el cual debería abonar una pensión alimenticia de 300 € mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios. Dicha pensión era más reducida que la de la separación porque ya no regentaba el negocio de bar que tenía antes, había sido padre de una niña en junio de 2004 y estaba en situación de desempleo que se consideró transitoria habida cuenta de que venía alternándola con periodos laborales. Esta sentencia fue confirmada en sede de apelación por la de esta misma sección de fecha 19 de marzo de 2013 .

En julio de 2014 el progenitor interpuso demanda de modificación de efectos alegando que en 2011 cobraba un sueldo de 969,57 € al mes pero desde septiembre de 2013 estaba en situación de paro ininterrumpido cobrando una prestación por desempleo cuyo importe no concretó pero alegó que en su casi totalidad le era embargada por el juzgado en ejecución de la sentencia de divorcio (sí acredita el embargo mensual de 416,50 €); por ello solicitó la reducción de la pensión alimenticia a su cargo a la cifra de 75 € al mes.

La madre, pese a estar emplazada personalmente, no se personó en las actuaciones y fue declarada en rebeldía, no compareciendo tampoco a la vista oral.

Por sentencia de fecha 25 de abril de 2016 se estima parcialmente su demanda reduciendo la pensión a 180 € al mes, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Apela el progenitor alegando una incorrecta valoración de la prueba en cuanto a su capacidad económica e insistiendo en que se fije una pensión máxima de 75 € mensuales. El Mº Fiscal se adhiere al recurso pero considera que la cantidad ajustada sería la de 90 € al mes.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal supremo, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En el presente caso debe compararse la situación económica del progenitor en el año 2011, que fue la tenida en cuenta en la sentencia de divorcio, con la de 2014 al demandar, la de 2015 durante la tramitación del proceso de modificación y en los tres primeros meses de 2016 hasta la sentencia apelada, conforme al art. 752.1 de la LEC .

De la revisión de la prueba practicada ante el juzgado no puede obtenerse dato alguno ya que con la demanda presentada en julio de 2014 solo aporta su vida laboral hasta noviembre de 2013, momento en el que efectivamente estaba en situación de desempleo, pero ya no facilita ninguna documental de fecha posterior, solo alega en la vista oral de marzo de 2016 que está percibiendo una prestación de 426 € pero tampoco lo acredita; solo dice al ser preguntado por la juez a quo que al tiempo del divorcio estaba en situación de desempleo percibiendo 1150 € mensuales y que desde 2012 solo había trabajado esporádicamente por días sueltos. En consecuencia no existe prueba documental de su situación a partir de noviembre de 2013 siendo que la demanda se presentó en julio de 2014 por lo que no podemos compararla con la que tenía en 2011 y 2012, cuando alternaba periodos de trabajo con periodos de desempleo, lo que en puridad debió haber llevado al Mº Fiscal a informar desfavorablemente su pretensión y a la juez a quo a desestimarla; no fue así y se le redujo la pensión a 180 € mensuales atendiendo a sus propias manifestaciones de que cobraba solo 426 € y había venido haciendo trabajos esporádicos, cantidad que debe mantenerse en virtud del principio de no reformatio in peius en sede de un recurso de apelación, máxime ante la rebeldía voluntaria de la parte contraria.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada al no haberse producido por la incomparecencia de la demandada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Primitivo contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en el proceso de modificación de efectos nº 695/2014.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :