Sentencia CIVIL Nº 116/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 247/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148288767
Recurso de apelación 247/2017 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 553/2015
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Gabino , Tatiana
Procurador/a: Elisabeth Hernandez Vilagrasa
Abogado/a: Miguel Castells Cobo
SENTENCIA Nº 116/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 2 de febrero de 2018

Antecedentes

P
PRIMERO.- En fecha 21 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 553/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de BBVA, S.A. contra Sentencia - 07/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Elisabeth Hernandez Vilagrasa, en nombre y representación de Gabino , Tatiana .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña.

Tatiana y D. Gabino contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA Y EN SU VIRTUD ACUERDO ANULAR el contrato de adquisición de 18 títulos de participaciones preferentes serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited (18.000 euros) celebrado entre las partes en fecha 2 de noviembre de 1999 Y ACUERDO ANULAR el contrato de adquisición de fecha 27 de diciembre de 2004, de obligaciones subordinadas de la 7ª emisión por importe de 15.000 euros Y ANULO todos los contratos derivados de los anteriores o que de ellos traigan causa, Y CONDENO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA a abonar a Dña. Tatiana y D. Gabino la cuantía que resulte de adicionar a 15.372,80 euros (diferencia entre la inversión y la cantidad percibida del FGD) los intereses legales del total de la inversión inicial desde la fecha de la orden de compra hasta la recompra por el FGD en fecha 1/7/13 (contraprestación de las participaciones preferentes: 5.991,92 euros; contraprestación por obligaciones subordinadas; 11.635,60 euros) y sobre la diferencia reclamada en este procedimiento desde esta fecha y hasta su pago. Y (para realizar la compensación) menos los rendimientos cobrados que ascienden (en cómputo total) a 10.954,04 más los intereses legales desde el respectivo cobro de los rendimientos/cupones .

Las costas se imponen a la demandada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguño Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de BBVA S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 553/2015. El procedimiento se inició en virtud de demanda que Dª. Tatiana y D. Gabino interpusieron contra la Catalunya Banc S.A. (hoy BBVA S.A.) solicitando la declaración de nulidad de los contratos de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes suscritos con la demandada, con los consiguientes efectos restitutorios, y subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento. Todo ello por cuanto, en resumen, la demandada incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de los referidos productos financieros, en base a lo que argumenta la nulidad de la suscripción de compra por falta de consentimiento o error vicio del art. 1265 en relación con el art. 1261 CC y, subsidiariamente, la resolución de dichos contratos por incumplimiento de la obligación de información.

La demandada se opuso alegando, en resumen, la imposibilidad de restitución que conllevaría la extinción de la acción de nulidad y la falta de legitimación activa, la inexistencia de una labor de asesoramiento, el cumplimiento de su deber de información y la inexistencia de vicio error, y, en su caso, el cómputo de los intereses conforme al interés legal.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estima la demanda y declara la resolución de los contratos de suscripción de deuda subordinada y participaciones preferentes objeto del pleito al concurrir error vicio por incumplimiento de la obligación de información, acordando la restitución recíproca de las prestaciones.

Contra dicha sentencia se alza la demandada que recurre en apelación alegando como motivos de oposición: 1)- la improcedencia de la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de compra ya que ello implicaría un abuso de derecho, proponiendo que el interés sea el IPC o el medio de los tipos de interés que el Banco de España establecía para los depósitos a plazo fijo; y 2)- la condena al pago de las costas procesales al existir distintas interpretaciones en cuanto a las alegaciones efectuadas al contestar la demanda. La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Son hechos que no se discuten que la parte actora adquirió obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por importe nominal total de 33.000 €. Posteriormente, en el mes de julio de 2013, se produjo el canje de tales productos financieros por acciones de la entidad emisora, y su venta al FGD con una pérdida de 15.372,80 €. Que tales contratos son nulos por error vicio al no haber facilitado la demandada la información adecuada a los actores sobre las características y riesgos de dichos productos, y que, por consiguiente, procede la restitución recíproca de las prestaciones. La recurrente sostiene que dicha restitución no debe incluir los intereses legales desde las respectivas fechas de compra y en relación al total invertido, por constituir abuso de derecho y enriquecimiento injusto.

La consecuencia de la estimación de la acción de nulidad es la prevista en el art. 1303 CC , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses '. La recurrente impugna el pronunciamiento relativo al pago de los intereses legales en la forma antes expuesta.

La devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege' del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad, por lo que su aplicación no exige una mayor motivación y no precisa ni siquiera de petición de parte en razón del principio 'iura novit curia' ( STS del 30 de noviembre de 2016 ).

Y la reciente STS de 11 de julio de 2017 (ROJ: STS 2726/2017 ), en relación al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual y con cita de sus sentencias de fechas 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 y 4 de mayo de 2017 , declara que: ' Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono', para después concretar que ' 5. La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fallo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades pagadas por la entidad recurrente a los adquirentes como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC . Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos (......), el resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor de los adquirentes (que es lo que deben restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no les produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir'.

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la entidad financiera viene obligada a restituir el importe de la inversión más sus intereses legales desde la fecha de la inversión, y el comprador debe reintegrar los rendimientos brutos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono y la cantidad percibida por la venta de las acciones al FGD, esta última sin devengo de intereses, cantidad a determinar en ejecución de sentencia. En consecuencia, procede la desestimación de este motivo del recurso al adecuarse la sentencia de instancia a la doctrina expuesta.



TERCERO.- En segundo y último lugar se recurre la condena al pago de las costas procesales de la instancia, aduciendo la existencia de resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales en relación a la confirmación del contrato por el canje de las acciones. Tampoco puede atenderse a dicha oposición por cuanto no se aprecian dudas de derecho justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido, dada la clara vulneración por la recurrente de sus obligaciones legales en la comercialización de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto de este procedimiento y declarada en la sentencia.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA S.A. contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 553/2015, que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :