Sentencia CIVIL Nº 116/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1043/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2017/0002103
Recurso de Apelación 1043/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 135/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Rogelio
PROCURADOR D./Dña. ANA BELEN GARCIA ISABEL
D./Dña. Carmen
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
SENTENCIA Nº 116/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
135/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Leganés a instancia de BANKIA SA
apelante - demandado, representado por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS y defendido por Letrado,
contra D. Rogelio y Dña. Carmen apelados - demandantes, representados por la Procuradora Dña. ANA
BELEN GARCIA ISABEL y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de septiembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

Antecedentes

PRIMERO. Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando las pretensiones planteadas por la parte actora en los autos civiles de JUICIO ORDINARIO número 135/2017, seguidos ante este Juzgado a instancia de Dª. Carmen y D. Rogelio -cuya representación es ostentada por la Procuradora Dª. ANA BELÉN GARCÍA ISABEL y su asistencia jurídica es dirigida por el Letrado D. JOSÉ MARTÍN MARTÍN- contra BANKIA S.A. -cuya representación resulta ostentada por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS y cuya defensa es dirigida por la Letrada Dª. ANA FERNÁNDEZ GARCÍA-: 1º) DECLARO LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENES CON NÚMERO NUM000 FIRMADO EN FECHA 26 DE MAYO DE 2009 POR VALOR DE 20.000 EUROS.

2º) ORDENO LA RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES ENTRE LAS PARTES, INCLUSIVE LOS GASTOS Y COMISIONES BANCARIAS SATISFECHAS POR LA PARTE DEMANDANTE PARA LA ADQUISICIÓN Y GESTIÓN POSTERIO, INCLUSO CANCELACIÓN DE LAS OPERACIONES LITIGIOSAS, MÁS LOS RENDIMIENTOS DEL PRINCIPAL DESDE EL MOMENTO DE SU INVERSIÓN - SE TOMARÁ LA FECHA VALOR DE LA EMISIÓN- HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA Y CALCULADOS UTILIZANDO COMO REFERENCIA EL TIPO DE INTERES DEL MERCADO SECUNDARIO DE VALORES -BONOS Y OBLIGACIONES DEL ESTADO- AL PLAZO DE 5 AÑOS, PUBLICADO EN LA PÁGINA WEB DE BANCO DE ESPAÑA Y A PARTIR DEL PRIMER DÍA DEL

SEXTO AÑO -Y EN LOS SUCESIVOS- SE APLICARÁ EL TIPO VARIABLE DE EURIBOR A 12 MESES CON DIFERENCIAL DE 0,50%.

3º) CONDENO A LA DEMANDADA A ABONAR A LA ACTORA UNA INDEMINZACIÓN COINCIDENTE CON LA SUMA DE LOS INTERESES LEGALES DEL PRINCIPAL, DESDE DEMANDA.

4º) CONDENO A LA PARTE DEMANDADA AL ABONO DE LAS COSTAS.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO. Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de enero de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de marzo de 2018

CUARTO. En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia de instancia que estima, en el sentido que se recoge en el primero de los antecedentes de hecho consignados ut supra , la demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción principal de nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes origen del presente procedimiento, en base a determinadas consideraciones de las que se hará mención, por su relación con este trámite impugnativo, en los siguientes razonamientos jurídicos, se interpone recurso de apelación por la parte demandada, cuyos motivos son los que se van a pasar a analizar seguidamente, aceptándose por esta Sala los fundamentos de derecho asentados en aquella resolución judicial en todo lo que no se opongan a los aquí desarrollados.



SEGUNDO. Después de realizar unas manifestaciones sobre el objeto principal del recurso y los pronunciamientos apelados, y delimitar los motivos que esgrime, todo ello carente de naturaleza impugnatoria alguna, alega la parte apelante como primera causa refutatoria el error en la valoración e interpretación de la jurisprudencia referida al artículo 1301 del CC , el cómputo del plazo de 4 años de la acción de anulabilidad y el dies a quo .

El motivo debe desestimarse.

Afirma la sentencia apelada en cuanto a la caducidad de la acción que el 'momento inicial [...] no debe ser otro sino aquel desde el que resulte innegable que ya podrían conocer del error, y [...] no constan otros previos al día en que se les ofrece el canje por acciones: la resolución [del] FROB de 16 de abril de 2013 [...]', y que 'siendo la demanda de 5 de abril de 2017, la acción no había caducado entonces' (esa fecha corresponde al sello de entrada en el Juzgado de instancia).

Por su lado, la apelante defiende en su escrito impugnativo que el dies a quo es el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, ya se entienda éste desde el anuncio de tal suspensión por medio del 'hecho relevante' remitido a la CNMV el día 1 de junio de 2012 e inmediatamente publicado en los medios de comunicación, o bien desde el primer impago de los intereses trimestrales (cupones), esto es, el día 7 de julio de 2012, concluyendo que la acción de nulidad ejercitada de contrario había caducado en todo caso en el momento en que la parte actora presentó la demanda.

Si bien nos encontramos ante una pretensión de nulidad relativa sometida al dictado de los artículos 1300 ('los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a ley') y 1301 ('la acción de nulidad sólo durará cuatro años', tiempo que empezará a correr en los casos de 'error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato') del CC, y entendiendo que, conforme a la doctrina más reciente, el plazo establecido en este último precepto es de caducidad y no de prescripción, ha de afirmarse, también de conformidad a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, que no puede confundirse la perfección del contrato con la consumación del mismo, pues mientras aquélla se origina cuando se presta el consentimiento contractual, en virtud a lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 y 1262 del CC , ésta sólo se produce cuando se agotan todos los efectos del contrato con el cumplimiento íntegro de las obligaciones contraídas por las partes, pudiendo apreciarse el vicio consensual y ejercitarse la acción desde la perfección del contrato hasta los cuatro años posteriores al citado cumplimiento integral del mismo.

Contratos hay que se perfeccionan y consuman al mismo tiempo, en tracto único, pero el que origina la demanda origen del presente procedimiento lo es de tracto sucesivo por generar rendimientos periódicos al suscriptor de las participaciones preferentes, lo que determina que el momento de su perfección, correspondiente a la firma de la orden de compra de los valores, no coincida con el de su consumación. En casos como el presente, en consonancia con un reiterado criterio del Tribunal Supremo, ya asumido también reiteradamente por esta Sala, la sentencia 769/2014 del Pleno de la Sala de lo Civil de nuestro alto Tribunal, de fecha 12 de enero de 2015 , que ha venido a reexaminar el estado de la cuestión, concluye que el momento de tal consumación coincidirá con 'el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'.

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Madrid (por todas, la STS 401/2017, de 27 de junio , y las SSAP de Madrid, de esta Sección, de fechas 20 de septiembre de 2017, recurso número 524/2017 , 15 de noviembre de 2017, recurso número 634/2017 , y 10 de enero de 2018, recurso 893/2017 ) sitúa el dies a quo en estos casos en la fecha de implementación de acciones de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, y no en la de la suspensión del pago de cupones cual pretende la parte apelante, pues la ausencia de abono de beneficios integra una respuesta coyuntural y, por tanto, inadecuada para sacar del error a los suscriptores del producto bancario, que desconocen a priori si esa realidad es definitiva o no, mientras que la asunción de medidas de canje representa una solución estructural y, por tanto, adecuada para que éstos sean conscientes del error sufrido, al tratarse de una acción determinante de la pérdida sustancial de la inversión.

En el presente asunto, el contrato se perfeccionó con la adquisición de las participaciones preferentes, pero no se consumó hasta años más tarde cuando se aplicaron las medidas de recompra o canje por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE dos días después, por lo que al tiempo de presentarse en el Decanato la demanda rectora de esta litis, en fecha 3 de abril de 2017, la acción de nulidad relativa no estaba caducada.



TERCERO. Alega la parte apelante como segundo motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba al considerar que las suscripciones efectuadas por la parte actora estarían viciadas por error en la contratación.

El motivo debe desestimarse.

La Sala considera que es de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, que viene sintetizado, recogiendo el dictado de la pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, por la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz al afirmar que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Asimismo, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 8 de mayo de 2017, de esta Sección, en su recurso número 1163/2016 , ha tenido ocasión de recoger la doctrina inveterada sobre el particular al afirmar que 'sobre la apreciación de la prueba, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye una función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando la ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones resultantes de esta evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso', y que 'la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina dentro de las facultades propias del Juez de instancia, cuyas conclusiones, favorecidas por el principio de inmediación, deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, debiendo prevalecer la evaluación que de las pruebas realizan los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, habida cuenta de los intereses particulares que éstas defienden, no pudiendo tener favorable acogida aquella pretensión dirigida a sustituir el criterio objetivo del Juez por el subjetivo de la parte'.

Pues bien, una vez examinado el procedimiento escrito y audiovisual, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba efectuada por el Juzgador a quo sobre los particulares apelados no resulta en absoluto contraria a las reglas ni de la lógica o la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), ni de la sana crítica (como criterio general que ilumina todo el contexto de la apreciación probatoria judicial no tasada), siendo cuestión distinta que tal valoración no se comparta por la parte apelante, quien sólo se limita en el escrito impugnativo a constatar su mero desacuerdo con los pronunciamientos de instancia sin fundamento jurídico serio que lo avale. Con la misma alegría que se conduce el recurso bastaría con afirmar aquí sin mayores consideraciones la existencia de asesoramiento y la inexistencia de información adecuada.

De todas formas, el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores (en la redacción vigente al tiempo de la suscripción de valores interesada en autos), que acogió el concepto de asesoramiento financiero formulado en el ámbito comunitario europeo por las correspondientes Directivas dictadas sobre el particular, entiende por asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', mientras que 'no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizado que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros', que 'tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'. Por su parte la sentencia 387/2014, de 8 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , manifiesta que 'para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente', debiendo tener 'la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir [las participaciones preferentes] realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Sin dejar de tener en cuenta que legal y jurisprudencialmente nos encontramos ante un producto complejo y de elevado riesgo, ha de estarse especialmente a la forma en que el mismo fue ofrecido a los demandantes. En este sentido, resulta público y notorio el modus operandi de la entidad bancaria apelante en el devenir de acontecimientos que dio lugar a la irregular suscripción de estos valores por sus clientes. También es conocida la inexistencia de contrato de asesoramiento en estos casos, pero ello no es óbice para que hubiese efectivamente, a la vista de aquella coyuntura, una relación fáctica -no contractual- de asesoramiento financiero. La edad de los actores, sus estudios básicos, su carencia de conocimientos financieros y su perfil minorista y conservador, son datos que coadyuvan también a entender que fueron asesorados al tiempo de adquirir las participaciones preferentes objeto de autos, de conformidad a los criterios plasmados en la legislación y la jurisprudencia, como hemos visto.

Consecuentemente, ha de considerarse que, dada esta labor asesora y no de mera intermediación, la entidad dejó de cumplir sus obligaciones legales al no realizar a sus clientes los preceptivos test de idoneidad ( artículos 79 bis.6 de la Ley de Mercado de Valores y 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que presten servicios de inversión, en la redacción vigente al tiempo de la suscripción de valores interesada en autos), a pesar de lo cual les recomendó individualmente el producto, sin integrar, analizar y repercutir esa información. De cualquier modo, como bien recoge la sentencia 86/2014, de 10 de marzo, de la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid , 'a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otro que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor'.



CUARTO. Alega la parte apelante como tercer y último motivo de su recurso el error en la interpretación de la legislación y la jurisprudencia aplicables en orden a la restitución recíproca de cosas.

El motivo debe estimarse, y con él, parcialmente el recurso.

Aunque en el fallo de la sentencia impugnada se hace referencia a 'la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes', lo cierto es que nada se acuerda sobre lo que debe ser objeto de restitución a favor de la parte demandada, limitándose a recoger la que resulta a favor de la actora.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1303 del CC -incluso apreciable de oficio (por todas, la STS 81/2003, de 11 de febrero )-, la parte actora ha de restituir a la demandada los rendimientos brutos tanto de los cupones de las participaciones preferentes, como de los dividendos de las acciones, satisfechos por ésta a su favor, más el interés legal devengado desde la fecha de su percepción hasta la de la efectiva restitución, así como las propias acciones derivadas del canje (por todas, la SAP de Madrid, de esta Sección, de fecha 25 de mayo de 2017, recurso 134/2017 ).



QUINTO. Al estimarse parcialmente el presente recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don David Martín Ibeas, en nombre y representación de Bankia, S.A., contra la sentencia de fecha doce de septiembre de dos mil diecisiete, dictada en los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de Leganés bajo el cardinal 135/2017, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de integrar entre las restituciones recíprocas de prestaciones, las que debe efectuar la parte actora a favor de la demandada, consistentes en los rendimientos brutos tanto de los cupones de las participaciones preferentes, como de los dividendos de las acciones, más el interés legal devengado desde la fecha de su percepción hasta la de la efectiva restitución, así como las propias acciones derivadas del canje, confirmando el resto de los pronunciamientos de la referida sentencia, y sin que proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-1043-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 1043/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe