Sentencia CIVIL Nº 116/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1728/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0058919
Recurso de Apelación 1728/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 355/2015
APELANTE: Dña. Josefa
PROCURADORA: Dña. BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES
APELADO: D. Evaristo
PROCURADORA: Dña. ADELA CANO LANTERO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
___________________________________________
En Madrid, a 6 de febrero de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 355/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Josefa , representada por la Procuradora doña Beatriz Sánchez-Vera
Gómez-Trelles.
De la otra, como apelado, don Evaristo , representado por la Procuradora doña Adela Cano Lantero.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda formulada por D. Evaristo contra Dª Josefa y, en consecuencia, modifico las medidas dictadas en la sentencias de fechas 1 de abril de 2008 y 9 de enero de 2012 , respectivamente, en el siguiente tenor: 1º.- Ha lugar a modificar el régimen de custodia del menor Rodolfo por lo que atribuyo la guarda y custodia del mismo al padre D. Evaristo . El menor pasará a residir en el domicilio paterno.

2º.- La patria potestad sobre el hijo común Rodolfo se ejercerá conjuntamente por los progenitores D. Evaristo y Dª Josefa .

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia ( bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duracióno psicológicos.

Se reconoce el progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Cualquiera de las decisiones dichas deben ser notificadas, de manera clara y expresa, por cada progenitor al otro, antes de comenzar su ejecución, por cualquier medio que deje constancia fehaciente del contenido y de su recepción, al efecto de recabar el necesario consentimiento del otro progenitor.

Si el otro progenitor no mostrara su oposición clara expresa y fehacientemente en el plazo de 10 días desde que se le notificó fehacientemente, se entiende que ha dado su consentimiento favorable.

En caso de discrepancia entre los progenitores, será necesaria la resolución judicial, con carácter previo a la ejecución de cualquier decisión no consensuada.

3º. El régimen de visitas y comunicaciones entre la madre y el menor queda al entendimiento mutuo de ambos progenitores, que deberán velar por el interés de aquel, si bien en defecto de acuerdo consistirá en que la madre podrá disfrutar y estar en compañía del menor: Fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiendo la madre al menor a las 20 horas en la casa del padre y el padre vendrá a recogerlo a casa de la madre a las 20 horas del domingo. No se establece día intersemanal, hasta ver cómo funciona la guardia y custodia. En el caso de que existiera un puente con festivo o día no lectivo, éste se unirá al fin de semana y lo disfrutará el progenitor a quién le corresponde ese fin de semana.

En cuanto a las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa no se modifica el actual régimen establecido en la sentencia de 9 de enero de 2012 .

La comunicación de la madre con el menor deberá ser amplia y fluida, y en todo caso el padre deberá comunicar a la madre cualquier cosa en relación al menor o necesidad de gasto extraordinario, evolución en el colegio y también la decisión respecto al cambio de colegio.

Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen ordinario de visitas.

4º.- Pensión de alimentos: Dª Josefa deberá abonar a D. Evaristo en concepto de contribución a los alimentos del hijo común Rodolfo la cantidad de ciento veinticinco euros (125 euros). Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que a tales efectos se designe, por mensualidades anticipadas, antes del día cinco de cada mes, y actualizada anualmente el principio de enero de cada año en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, con efectos desde el 1 de enero de cada año.

5º.- Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial, por ambos progenitores al 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes: RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los hijos puedan ser beneficiarios.

RELATIVOS A ESTUDIOS: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los hijos puedan llevar a cabo en el extranjero.

RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los hijos del matrimonio ( excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

Es recomendable que el menor continúe con la terapia psicológica que está teniendo hasta el momento, debiéndose informar a este juzgado de la evolución de la misma.

No ha lugar a ninguna otra modificación de las medidas de la sentencia.

Todo ello sin mención especial en cuanto a las costas causadas.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Josefa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Evaristo el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Evaristo interpuso demanda de modificación de medidas contra doña Josefa , en relación a las que fueron adoptadas en sentencia de 1 de abril de 2008 , en la que se acordó un régimen de guarda y custodia materna del hijo común de ambas partes, Rodolfo , nacido el NUM000 de 2003.

La sentencia inicial fue objeto de dos procedimientos de modificación de medidas: el primero de ellos finalizó con sentencia de 9 de enero de 2012 , que amplió el régimen de visitas; y el segundo con sentencia de 17 de enero de 2014 , que desestimó la petición formulada.

En su demanda don Evaristo solicitaba que se estableciese un régimen de guarda y custodia a favor del progenitor paterno, con un régimen de visitas para la demandada doña Josefa para fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo y mitad de periodos vacacionales, abonando una pensión alimenticia de 200 € mensuales.

Doña Josefa contestó a la demanda interpuesta solicitando la integra desestimación. Tras celebrarse la vista, el día 25 de abril de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid que acordó fijar un régimen de guarda y custodia a favor del demandante, con patria potestad compartida, y estableciendo un régimen de visitas y comunicaciones a favor de la madre para fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo, sin fijar un día de visitas intersemanal hasta ver cómo evolucionaba la guarda y custodia establecida. Asimismo se distribuían los periodos vacacionales por mitad, manteniendo el régimen establecido en la sentencia de 9 de enero de 2012 y se establecía igualmente una pensión alimenticia a cargo de la madre de 125 € mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Doña Josefa interpuso recurso de apelación contra esa sentencia exclusivamente en el pronunciamiento relativo al régimen de visitas intersemanal que había sido rechazado. Entendía la apelante que no estaba justificada esa restricción por lo que debía establecerse un día de visita para martes o miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

Don Evaristo presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto solicitando la integra desestimación, y, asimismo, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que instó la confirmación de esa resolución.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto se centra únicamente en la visita intersemanal que ha sido denegada en la sentencia dictada en primera instancia. Al respecto, señalaba esa resolución que no se establecía una visita intersemanal porque podía ser perturbadora para el menor y por el exigente horario de trabajo de la madre.

Hemos de partir de la base de que el anterior régimen de custodia a favor de la madre sí que incluía en idénticas circunstancias una visita intersemanal a favor del apelado. Teniendo en cuenta la edad del menor, no parece a priori que exista inconveniente alguno para favorecer el contacto de madre e hijo con el fin de intentar normalizar la relación entre ambos, deteriorada por el periodo de convivencia, como se plasma en la sentencia y en el propio informe psicosocial. En consecuencia, tan solo de concurrir circunstancias que pudieran desaconsejarlo, habría de privar a la madre de ese contacto semanal con su hijo.

Desde ese punto de vista la sentencia argumenta que la madre tiene un horario de trabajo muy exigente que hace incompatible esa visita intersemanal. Al respecto, en sus manifestaciones ante el equipo psicosocial doña Josefa manifestó que su horario era variable, siendo los lunes de 9.0 a 17:30, los martes de 11.00 a 19.00 horas, los miércoles de 11.00 a 19:30, los jueves de 8:30 a 16:30, y los viernes de 9.00 a 17:30. En cualquier caso, destacó a partir de marzo y hasta septiembre su horario se vería modificado pasando a ser de 7.00 a 15.00 horas, y que posteriormente desconocía qué horario tendría. Ya durante la vista doña Josefa volvió a manifestar que en ese momento su horario es de 7.00 a 15.00 de lunes a viernes, pero no precisó tampoco qué horario tendría a partir del mes de septiembre en que finalizaba esa jornada hasta las tres de la tarde. El recurso de apelación reitera su manifestación en el sentido de que su horario finalizaba a las 15.00 horas de lunes a viernes, por lo que no había motivo para establecer restricción alguna en ese sentido.

Lo cierto es que no hay constancia del horario que la apelante pueda tener a partir del mes de septiembre, pero no puede ser esta una causa de limitación del régimen de visitas puesto que, en primer lugar, ella podría adaptarlo al día en que se fije la visita intersemanal y, en segundo lugar, sin que se tenga constancia de que su horario es absolutamente incompatible, carece de sentido que se establezca esa limitación cuando es ella misma la que está solicitando un día de visita y asumiendo los desplazamientos que tendrá que verificar para pasar unas horas con su hijo.

El segundo aspecto valorado en la sentencia se refería a que esa visita podía ser perturbadora para el menor, por lo que se decidía estar a la espera de la evolución del régimen establecido. Sin embargo, no se desprende del informe psicosocial que una visita intersemanal por unas escasas horas pueda ser en modo alguno perturbadora. Lo cierto es que se ha venido a modificar el régimen de custodia y que el menor ya venía realizando visitas intersemanales con su padre, por lo que ninguna modificación en sus rutinas puede derivarse del hecho de que se mantenga esa misma visita a favor de su madre, cuando se ha venido a establecer un régimen de custodia paterna. De hecho, no fijar una visita intersemanal implicaría que la madre pasaría únicamente dos días con su hijo cada dos semanas, lo que supone un régimen de visitas muy restrictivo que no parece necesario en atención a las circunstancias, pues lo único evidenciado es que se ha producido una situación de enfrentamiento que puede aconsejar una modificación del régimen de custodia, pero sin que ello implique o justifique restricción alguna en cuanto al necesario contacto materno filial.

A mayor abundamiento, el tiempo transcurrido desde que se dictó sentencia en primera instancia es más que suficiente para que se haya normalizado la relación y debe ya sin duda potenciarse la relación del menor con su madre. Por ello, no se aprecian causas que determinen la necesidad de restringir esas visitas intersemanales, por lo que se revoca en ese punto la sentencia dictada, acordando fijar una visita intersemanal en el día que ambas partes pacten, o, en su defecto, los martes desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas, en que deberán retornar al domicilio paterno, en un sistema análogo al que se venía produciendo cuando la custodia la ostentaba la madre conforme quedó establecido en la sentencia de 9 de enero de 2012 .



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz Sánchez Vera Gómez Trelles, en nombre y representación de Dª Josefa , contra la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid , en autos nº 355/2015, seguidos entre dicho litigante y D. Evaristo , representado por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada en el sentido de añadir al régimen de visitas y comunicaciones establecido una visita intersemanal en el día que ambas partes pacten, o, en su defecto, los martes desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas, en que el menor deberá ser trasladado por la madre al domicilio paterno.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Josefa el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1728 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe