Sentencia CIVIL Nº 116/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 701/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0287903
Recurso de Apelación 701/2017 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 50/2016
APELANTE: D./Dña. Guillermo y D./Dña. Ariadna
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER BALADO ZAMORANO
APELADO: ECAI ASOCIACION PARA EL CUIDADO DE LA INFANCIA
PROCURADOR D./Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO
SENTENCIA Nº116/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a trece de marzo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Juicio Ordinario, número 50/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 57 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como Demandantes-Apelantes, DON Guillermo y DOÑA Ariadna
, representados por el Procurador Don Francisco Javier Balazo Zamorano, y de otra, como Demandado-
Apelado, ECAI ASOCIACIÓN PARA EL CUIDADO DE LA INFANCIA , representado por el Procurador Don
Felipe Segundo Juanas Blanco.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, en fecha tres de abril de dos mil diecisiete, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Balado Zamorano, en nombre y representación de Dª Ariadna , y Dº Guillermo contra ECAI ASOCIACIÓN PARA EL CUIDADO DE LA INFANCIA (ACI), representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Juanas Blanco, debo ABSOLVER y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día ---.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta por la representación procesal de D. Guillermo y Dª. Ariadna demanda en la que ejercitan acción de condena de ECAI Asociación para el Cuidado de la Infancia, en lo sucesivo ACI, al abono de la cantidad de 13.872,19 euros en concepto de devolución de las cantidades abonadas a la demandada, así como la de 15.000 euros por daños morales; ocasionados, todos ellos, en el proceso de adopción internacional iniciado en el año 2013; fue desestimada por la sentencia de instancia al no apreciar los diversos incumplimientos e irregularidades achacados a la demandada como son, entre otros, facilitar información veraz y ser asistidos por un representante de la demandada en China.



SEGUNDO.- Frente a esa sentencia se alza la parte demandante interponiendo recurso de apelación que articula en torno a los siguientes motivos: 1º) Mediante la prueba practicada ha quedado acreditado en autos las irregularidades y negligencias cometidas por ACI durante la tramitación del expediente de adopción de mis representados al falsificar la documentación relativa al estado de salud del menor, no cerciorarse ni comprobar el estado de salud del menor, ofrecer menores a mis representados sin el conocimiento ni consentimiento de la Comunidad de Madrid ni adecuarse a su proyecto de adopción, no estando asistidos ni acompañados por el representante de ACI en China, además de seguir causándoles un daño importante después de que finalizara su contrato.

2º) Error y ausencia en la valoración de la prueba al acreditarse las siguientes irregularidades e incumplimientos de la demandada: I.- Incumplimiento de la obligación de facilitar información veraz conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 62/2003, de 8 de mayo , sobre acreditación, funcionamiento y control de las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional y la cláusula quinta, Fase I, apartado 8 del contrato suscrito por mis representados y la ECAI.

II.- Incumplimiento de la obligación de velar porque la preasignación se adecúe a las circunstancias del proyecto de adopción que se ha considerado al acreditar la idoneidad de los solicitantes establecida en el artículo 16.6 Del Decreto 62/2003 .

III.- Obligación de comunicar la preasignación de dos menores de 4 y 7 años al Instituto Madrileño del Menor y la Familia, para que emita su aprobación y autorice la presentación a la familia que fueron ofrecidos por Dª. Alejandra , trabajadora de ACI, a mis representados cuando se encontraban en China.

IV.- Incumplimiento de la obligación de representación de ACI en China conforme a los artículos 16.15 del Decreto 62/2003 y 23.3 del Decreto cuando establece que ' El representante de la Entidad Colaboradora deberá ser un profesional con experiencia en el ámbito social y acreditar sus conocimientos sobre el país, su legislación y sus instituciones de protección de menores.'; al ser acompañados por una simple guía traductora llamada Isabel cuando su representante es el Sr. Claudio .

3º.- Idoneidad de los demandantes.

4º.- Correos electrónicos enviados por parte de ACI a mis representados con posterioridad al cierre del expediente de adopción. 5º.- Respecto a la condena en costas en el improbable caso de que la Audiencia no revocase la Sentencia de Instancia en el sentido de estimar la demanda presentada por esta parte, solicitamos que no se impongan las costas a mis representados en virtud del artículo 394.1 de la LEC al reconocer la propia sentencia la existencia de irregularidades de ACI en la tramitación.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la demandada interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



TERCERO.- No forma parte de la controversia que los demandantes suscribieron el 17 de diciembre de 2014 un contrato de mediación en la adopción internacional que habían iniciado en el año 2013 y que conceptúan, siguiendo la Sentencia de 22 de abril de 2015 de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial, como de arrendamiento de servicios en virtud del cual la parte demandada se comprometió a prestar los correspondientes servicios de mediación a fin de obtener la adopción de un menor de China por los demandantes para lo que ya habían sido declarados idóneos.

Entidades que de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 62/2003 sobre acreditación, funcionamiento y control de las entidades Colaboradoras de Adopción internacional, siguiendo esa sentencia, solo pueden llevar a cabo labores de mediación para las adopciones internacionales, debiendo desarrollar esa labor antes, durante y después de la terminación del expediente de adopción, de acuerdo con lo que establecen los artículos 15 , 16 y 17 del citado Decreto ; en especial, en lo que interesa en este proceso, la entidad colaboradora tiene la obligación de recabar cuanta información veraz y objetiva sobre el menor sea necesaria para someter la preasignación a la aprobación del Instituto Madrileño del Menor y la Familia y a la aceptación por los solicitantes (artículo 16.5), velar por que la preasignación se adecue a las circunstancias del proyecto de adopción que se ha considerado al acreditar la idoneidad de los solicitantes. (artículo 16.6), e informar de la preasignación a los interesados cuando ésta haya sido aprobada por el Instituto Madrileño del Menor y la Familia, o al menos se haya autorizado su presentación, facilitándoles todos los datos disponibles sobre el menor de que se trate y ofreciéndoles asesoramiento para la correcta interpretación de los datos.

Atribuyendo el artículo 6 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional a las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional las funciones de información y asesoramiento a los interesados en materia de adopción internacional, intervención en la tramitación de expedientes de adopción ante las autoridades competentes, tanto españolas como extranjeras, asesoramiento y apoyo en los trámites que necesariamente deben realizar en España y en los países de origen de los menores, e intervenir en la tramitación y realizar las gestiones correspondientes para el cumplimiento de las obligaciones postadoptivas establecidas para los adoptantes en la legislación del país de origen del menor adoptado que le sean encomendadas, en los términos fijados por la Entidad Pública de Protección de Menores española que la haya acreditado.

Las partes también reconocen que los demandantes, que habían obtenido la calificación de idoneidad para dicho proyecto, formalizaron solicitud de adopción internacional de un menor de 0 a 3 años por la modalidad denominada de Pasillo Verde, que conlleva la asunción de la adopción de un menor que padezca determinadas patologías, previamente aceptadas por los preadoptantes, entre las que se encontraban patologías faciales, como manchas, cicatrices, marcas en la cabeza, cara y/o cuello; patologías en la pile, consistentes en quemaduras de grado I, necesidades ortopédicas en las extremidades, cardiopatías leves o moderadas, forman oval abierto, prolapso mitral, y soplos inocentes; patologías digestivas; patologías urogenitales; hepatitis B y/o C; enfermedades infectocontagiosas neonatales, como varicela, sepsis, meningitis, etc.; y diabetes -Documento nº 4 de la demanda-; asimismo de dicho documento se desprende que no aceptaron alteraciones visuales tales como ambliopía, cataratas congénitas, leocuma, glaucoma, microftalmia, ptosis, ceguera parcial, ceguera total..., ni afecciones neurológicas.



CUARTO.- La sentencia de instancia, pese a las alegaciones vertidas en el recurso, después de recoger los hechos en los que cada una de las partes apoyan sus respectivas pretensiones y analizar de forma detallada y minuciosa la prueba practicada no aprecia ninguna de las irregularidades e incumplimientos en el proceso de adopción internacional que se achacan a la asociación demandada. Intentando los demandantes imponer de forma interesada la lectura que realizan de los medios de prueba, omitiendo y despreciando la objetiva efectuada y plasmada en esa resolución.

Así, inicia el primer motivo de su recurso exponiendo lo que entiende como incumplimiento de la obligación de facilitar información veraz recogida en el mencionado artículo 16 del Decreto 62/2003, de 8 de mayo , y también en la cláusula quinta, Fase I, apartado 8 del contrato cuando establece ' Recibir del organismo oficial del País de origen del menor el documento referente a la pre asignación del menor y recabar cuanta información veraz y objetiva sobre el menor sea necesaria para someter la pre asignación a la aprobación del organismo de la Comunidad Autónoma de Madrid, y posteriormente a la aceptación por los solicitantes.

A estos efectos se entiende por información veraz y objetiva la que proceda del organismo competente en la materia en el país de origen del menor.'.

Afirma que consta acreditado que sus representados recibieron la información relativa al menor Raúl , pero tras visionar un vídeo del menor que le facilitó ACI y al observar que no concordaban los hitos relatados en el informe médico con las actividades que realizaba el menor en el video, decidieron enviarle el video del menor a Dª. Lina , conocida de profesión médico, para que les diera su opinión manifestando que el menor podría ser sindrómico, como finalmente sucedió, por lo que, mis representados acudieron a una nueva reunión en ACI y solicitaron más información sobre el menor para verificar que no padecía ninguna afección neurológica, enfermedad que se había puesto como límite a la adopción.

Sin embargo, desde la Agencia de Adopción, y teniendo la posibilidad de requerir a la Autoridad China competente un nuevo informe actualizado sobre el menor no lo solicita, a pesar de tener la obligación de hacerlo. En esa reunión, desde ACI se manifiestan a mis representados que el menor no padece afección neurológica alguna, razón por la cual mis representados deciden continuar con su viaje a China.

Afirmaciones que no se ajustan a la realidad, toda vez que, antes de iniciar el viaje a China; los demandantes ya tenían en su poder el informe remitido por el Ministerio de Asuntos Civiles de ese País, datado el día 17 de octubre de 2014, aportado como documento número 11 de la demanda, en el que se refleja, entre otros extremos, que el menor prematuro nacido el NUM000 de 2013 ' es un poco débil y suele padecer enfermedad. Su desarrollo psicomotor está retrasado comparando con otros niños normales .'. Solicitando, una vez remitida por los demandantes la carta de aceptación de la propuesta de asignación del menor de 26 de febrero de 2015 y presentado el plan de su rehabilitación (documento número 10 de la contestación a la demanda), información adicional del menor.

Obteniendo ACI, conforme a las anteriores estipulaciones legales y contractuales, ese video del menor facilitado por las autoridades chinas que se remitió a los demandantes.

Por ello, no se explica la razón que lleva a los apelantes a sostener que la demandada no les proporcionó información veraz cuando se entiende, a tenor de esas mismas estipulaciones y en el marco de los necesarios vínculos de confianza trenzados entre las autoridades nacionales con las instituciones y entidades que intervienen en los procesos de adopción internacional, por información veraz y objetiva la que proceda del organismo competente en la materia en el país de origen del menor; salvo que se trate de imponer como tal necesariamente el padecimiento de una enfermedad no demostrada. Máxime cuando la entidad demandada no tiene mecanismos para verificar, como exige la parte apelante, la veracidad y realidad de esa información al no tener acceso en este programa ni poder contactar con las denominadas instituciones de bienestar (orfanatos), tal y como se recoge en el último párrafo del documento número 6 de la contestación a la demanda elaborado por el Centro Chino de Adopción (CCCWA) y se reconoce en el propio recurso. Corriendo a cargo del Bridge of Love Adoption Service (BLAS) la actualización de los expedientes de los menores.

Debiendo resaltar que nunca el menor fue diagnosticado como autista por un profesional médico especializado previa la realización de las oportunas pruebas. No siendo suficiente, a esos efectos, tal y como ya puso de manifiesto la sentencia de instancia; el mero visionado del video por Dª. Lina , ni tampoco aceptar como cierta la existencia de esa enfermedad cuando ésta no lo sostiene de forma categórica e indubitada.

Limitándose a decir que el menor 'podría' padecerla, cuando durante el periodo de empatía con el menor en China tuvieron oportunidad de solicitar pruebas que confirmaran o descartaran la que dicen afección neurológica.

Obligación que también se dice incumplida con el segundo menor preasignado que padecía albinismo y no sufría ninguna discapacidad ni ningún problema aparente, pese a que si tenía estrabismo en un ojo como se visualiza en las fotos y no se reconocía en el informe médico aportado; patología que tampoco había sido aceptada.

Alegación que tampoco puede ser acogida y sí, por el contrario, la concisa valoración que sobre este concreto extremo se realiza en la sentencia apelada.

En el informe médico de las autoridades chinas se reconoce que este menor padece albinismo y se niega, por no expresarse, que sufra cualquier anomalía o deficiencia visual. Informe que se tiene, en los términos antes transcritos, como información veraz y que, sin embargo, los apelantes entienden que no se ajusta a la realidad al apreciarse simplemente con el visionado de las fotos aportadas como documentos números 15 y 16 de la demanda, sin que se adjunte, ni tampoco se proponga, un informe médico técnico que respalde la existencia de ese supuesto estrabismo.

Por ello, no puede mantenerse que el menor tenga esa deficiencia cuando, visionadas esas instantáneas, no se aprecia su realidad y cuando los propios apelantes, pese a tenerlas en su poder, una vez en España decidieron inicialmente continuar de forma voluntaria con el proceso de adopción para, al cabo de una semana, sin realizar ningún diagnóstico por especialista, renuncian a ese expediente; y así expresamente se reconoce en esa resolución, sin que los apelantes muestren en qué se equivoca la juez ad quo, tratando simplemente de imponer la realidad de esa deficiencia ni la que se achaca al primer menor con sus meras afirmaciones realizadas en este proceso y, antes, en el expediente administrativo, sin ninguna cobertura probatoria.



QUINTO.- En cuanto al ofrecimiento por ACI de dos menores, uno de 7 años y otro con labio leporino, que no se ajustaban al proyecto de adopción, indicar que de nuevo la parte apelante trata de sustituir la valoración de la sentencia apelada por la suya propia puesto que, como se recoge en esa resolución, únicamente se les informó de su existencia pero ni se les preasignó ni se facilitó información adicional de los menores precisamente por no adecuarse a los criterios fijados por los propios apelantes.



SEXTO.- Respecto al incumplimiento de la obligación de comunicar la preasignación de dos menores de 4 y 7 años al Instituto Madrileño del Menor y la Familia, para que emita su aprobación y autorice la presentación a la familia, que fueron ofrecidos por Dª. Alejandra , trabajadora de ACI, a mis representados cuando se encontraban en China, vulnerando el artículo 16.8 del Decreto 62/2003 que establece que entre las funciones y actividades de la Entidad Colaboradora está la de 'Informar de la preasignación a los interesados cuando ésta haya sido aprobada por el Instituto Madrileño del Menor y la Familia, o al menos se haya autorizado su presentación, facilitándoles todos los datos disponibles sobre el menor de que se trate y ofreciéndoles asesoramiento para la correcta interpretación de los datos.'; al acreditarse claramente y sin dejar lugar a dudas que el Instituto Madrileño del Menor y la Familia no autorizó ni aprobó la presentación del menor a la Familia hasta el día 1 de junio de 2015 lunes, pese a lo que ACI presentó al menor a mis representados el viernes día 29 de mayo de 2015.

Afirmación que no se compadece con el resultado de la prueba practicada, especialmente testificales de D. Octavio y de Dª. Alejandra , cuidadosamente relacionado, tras su valoración, en la sentencia de instancia.

Así, el primer testigo, Jefe del Área de Adopción Internacional de la Comunidad Autonoma de Madrid, confirmó la comunicación telefónica de la primera y la autorización verbal para continuar con la tramitación del expediente respecto a ese menor. Procediendo los ahora apelantes, una vez en España, a firmar la carta de aceptación.

los artículos 16.15 del Decreto 62/2003 que recoge como una de las funciones y actividades de las Entidades Colaboradores la de ' SEPTIMO.- Sobre el incumplimiento de la obligación de representación de ACI en China conforme a estar presente en el momento de la recogida del menor facilitando a la familia cuantas orientaciones sean necesarias.'; y de su artículo 23.3 cuando establece que ' El representante de la Entidad Colaboradora deberá ser un profesional con experiencia en el ámbito social y acreditar sus conocimientos sobre el país, su legislación y sus instituciones de protección de menores.'; al ser acompañados por una simple guía traductora llamada Isabel cuando su representante es el Sr. Claudio .

La parte apelante, nuevamente, omite y desprecia la valoración de la prueba de la instancia e insiste en el incumplimiento de la que dice ser esa obligación; que, atendiendo a la literalidad de los preceptos transcritos, no se desprende de su contenido de que sea el representante quién deba encargarse de recoger a los apelantes en el aeropuerto. Habiendo quedado acreditado que la guía conocida con el nombre de Isabel fue la encargada de acompañar y asesorar a éstos durante su estancia en China, tal y como ya conocían de antemano antes de iniciar viaje a ese País; sin que los mismos a su regreso a España formularan tampoco queja o reparo alguno en lo concerniente a sus cualidades o grado de atención.

OCTAVO.- Por último, se debe destacar que ninguno de los incumplimientos o irregularidades analizados en los precedentes Fundamentos de Derecho, en concreto desde el quinto, aún en el caso de tenerse por demostrados; tiene la entidad suficiente para basar las acciones resolutoria y rescisoria ejercitadas al amparo, respectivamente, de los artículos 1124 y 1295 del Código Civil , al no ser ninguno de ellos la causa que frustró la adopción de los dos menores que les fueron preasignados a los apelantes. Como tampoco para el éxito de la acción indemnizatoria con base en el artículo 1101 del Código Civil cuando impone, siguiendo la reseñada sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial a la parte que incumple sus obligaciones la obligación de proceder al resarcimiento de los daños y perjuicios causados, debiendo incluirse los daños o perjuicios que sean causa directa del incumplimiento, pero no aquellos que no traiga causa directa e inmediata de dicho incumplimiento; como tampoco para apreciar la existencia de dudas de hecho o de derecho que aconsejen la no imposición de las costas ocasionadas.

NOVENO.- Procediendo, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto; lo que conlleva, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Guillermo y Dª. Ariadna contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 57 de los de Madrid en los autos civiles número 50/2016 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 06 de abril de 2018.