Sentencia CIVIL Nº 116/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 633/2016 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00116/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36026 41 1 2015 0001516
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000633 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARIN
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000553 /2015
Recurrente: Hernan , Humberto
Procurador: JOSE MANUEL MONTES ACUÑA
Abogado: JOSE MANUEL HERMELO SOLIÑO
Recurrido: Isidoro , Serafina
Procurador: MARIA DEL PILAR HERMIDA PAREDES
Abogado: MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ
S E N T E N C I A Nº: 116/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0000553/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARIN , a

los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000633/2016 , en los que aparece
como parte apelante, D. Hernan , y D. Humberto , representados por el Procurador de los tribunales, Sr.
JOSE MANUEL MONTES ACUÑA, asistidos por el Abogado D. JOSE MANUEL HERMELO SOLIÑO, y como
parte apelada, D. Isidoro , y Dª. Serafina , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA
DEL PILAR HERMIDA PAREDES, asistidos por el Abogado D. MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ, siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARIN, se dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DON Isidoro Y DOÑA Serafina frente a Don Hernan Y DON Humberto declarando que la propiedad descrita en el hecho primero de la demanda titularidad de Don Isidoro y doña Serafina no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca del demandado y CONDE NO a Don Hernan y Don Humberto a abstenerse de pasar por la citada propiedad, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos jurídicos primero y segundo, pero no el tercero y cuarto.


PRIMERO.- La sentencia apelada estima la acción negatoria de servidumbre ejercitada por los propietarios demandantes y acuerda su íntegra estimación declarando que su propiedad no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca del demandado, con la consiguiente condena a abstenerse de pasar por ella.

El fundamento de esta resolución es que la parte actora acredita su propiedad mientras que los demandados no justifican el derecho de paso que de hecho vienen ejerciendo y se les niega. Aplica por tanto los principios de la carga de la prueba con las particularidades propias de la acción negatoria que por su naturaleza obliga a probar su derecho a quien es demandado como posible titular de una servidumbre. La Juez a quo valora las pruebas practicadas y concluye que no se prueba la servidumbre debido a las contradicciones entre testigos y entre peritos.



SEGUNDO.- Recurren en apelación los demandados con reiteración de la desestimación de la demanda que les niega el paso a su finca.

Son dos los demandados y condenados (padre e hijo) y ambos apelan conjuntamente alegando en primer lugar la falta de legitimación pasiva de D. Humberto , por no ser propietario de la finca.

En efecto el propietario actual es D. Hernan , su hijo. Pero lo es por escritura de donación otorgada el 4 de agosto de 2015 entre padre e hijo. Esta fecha es posterior a la solicitud de acto de conciliación presentada el 24 de julio de 2015, previamente a la demanda. E inmediatamente anterior a ésta, presentada el 3 de diciembre de 2015.

Es claro por tanto que el actual titular formal es el hijo, pero es igualmente evidente que se justifica la presentación de la demanda también contra el padre como propietario en la fecha del conflicto y como usuario habitual del paso litigioso en base a la relación parental que mantienen.

Entendemos por ello que D. Humberto también ha de formar parte de la relación procesal para conocer directamente por su propio interés el pronunciamiento de este juicio.



TERCERO.- En el fondo alegan los apelantes error en la valoración de la prueba.

Les corresponde la carga de la prueba sobre la servidumbre de paso que alegan a favor del que sería predio dominante respecto a la finca de los actores.

A efectos de prueba es indiscutido que carecen de título. Ni siquiera lo invocan.

Pero en cambio sí es acogible en este caso la doctrina de actos o hechos concluyentes, al amparo de lo dispuesto por el art. 87.2 L.D.C.G . La libertad de forma ya era admitida por el art. 25 de la anterior L.D.C.G ., pero con la Ley 2/2006 se reconoce expresamente que el propietario preste 'su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes'. El negocio no ha de constar por escrito sino que se admita un pacto o acuerdo concertado verbalmente, y también es posible un acuerdo tácito que se pone de manifiesto por la existencia de los llamados hechos concluyentes, reflejado en particular en un estado de cosas o facta concludentia que sólo se explica por la preexistencia en algún momento de un pacto o convenio habilitante basado en una voluntad real y efectiva de constituir la servidumbre. Es además un criterio jurisprudencial consolidado.

En el caso enjuiciado son en efecto patentes las contradicciones entre los testigos y los peritos de una y otra parte. Pero también se acredita por medio de sus planos y de fotografías la existencia de un camino consolidado que los demandantes mantienen separado tras levantar el muro que cierra su propiedad.

El terreno del camino no se discute que forma parte de su finca, pero se conserva fuera del muro y continúa con el sendero que conduce a la finca de los demandados.

Además se justifica el uso de ese sendero por los demandados, en base a lo manifestado por sus testigos de forma convincente, dado que también se constata que es el paso que vienen utilizando y es el único acceso existente.

Se deduce por tanto una actitud pasiva de los actores a ese uso anterior que se encuentra consolidado por actos que exceden de la mera tolerancia.



CUARTO.- Este consentimiento se aprecia incluso en la postura del actor al referirse a la limitación del paso al relacionado con las labores de siembra, lo que es coherente con las escasas necesidades de una finca de pequeña superficie y con un destino estrictamente agrícola.

Con estas premisas se estima el recurso, aunque solo en parte. No se estima plenamente la acción negatoria como resuelve la sentencia apelada porque se entiende justificada la constitución de servidumbre de paso por un negocio jurídico tácito derivado de hechos concluyentes que se consideran probados.

Pero la servidumbre así constituida es limitada al uso peonil para las labores agrícolas de cultivo y recogida, pues es lo único que se deduce de aquellos hechos probados. Lo que supone estimar la negativa de un paso de mayor anchura para uso de vehículos así como un paso permanente con destino distinto al agrícola.



QUINTO.- Con las estimaciones parciales del recurso y de la demanda no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias de acuerdo con los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Hernan , y D. Humberto y revocamos en parte la sentencia apelada para estimar la demanda promovida por la representación de D.

Isidoro , y Dª. Serafina en el sentido de declarar que la finca de su propiedad está gravada sólo por una servidumbre de paso peonil y temporal a favor de los demandados, a quienes se les condena a abstenerse de realizar otro uso de ese paso.

No se hace imposición expresa de costas en ninguna de las instancias.

Hágase devolución a los apelantes del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos