Sentencia CIVIL Nº 116/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 81/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 81/2019
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete. Divorcio cont. nº 1273/16
APELANTE: Primitivo
Procurador: D. Antonio Navarro Lozano
APELADO: Magdalena
Procurador: Dª. Rosa-Ana Maroto Ayala
S E N T E N C I A NUM. 116/19
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Divorcio cont. nº 1273/16,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Dª. Magdalena contra
D. Primitivo ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la
sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho
Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 14 de marzo de
2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procuradora Dña. Rosana Maroto Ayala en nombre y representación de Dña. Magdalena frente a D. Primitivo , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 19 de junio de 2003 con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º. El hijo menor que dará bajo la guarda y custodia de la madre con ejercicio compartido de la patria potestad.

2º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Albacete PASEO000 nº NUM000 , NUM001 , mobiliario y ajuar al hijo y a la madre. 3º. Salvo que de común acuerdo lo convengan en otros términos, se establece el siguiente régimen de visitas del hijo con el padre. -Fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 21 horas, realizándose los intercambios en el domicilio familiar, pudiendo ser recogido por el padre o por los abuelos paternos. - lunes y miércoles desde las 18 horas a la salida del menor de la clase de inglés o en caso de que no hubiera clase de inglés, en el domicilio familiar, pudiendo ser recogido personalmente por el padre o por los abuelos paternos.- Mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad; Semana Santa y verano, que se distribuirán del siguiente modo: Las de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 12 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases, realizándose los intercambios en el domicilio materno.- El día de Reyes, seis de enero, el progenitor que no tenga a los hijos en el segundo periodo podrá recogerlos en el domicilio en que se encuentren a las 17 horas, reintegrándolos a dicho domicilio a las 21 horas. Las de Semana Santa se dividirán en dos periodos: El primero, desde el último día lectivo a las 20 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 20 horas, hasta el día anterior al del comienzo de las clases a las 20 horas, realizándose los intercambios en el domicilio materno. - Las de verano, en los meses de julio y agosto, se distribuirán en cuatro periodos: El primer periodo, desde el día 30 de junio a las 20 horas hasta el día 15 de julio a las 20 horas ; el segundo periodo, desde el día 15 de julio a las 20 horas hasta el día 31 de julio a las 20 horas; el tercer periodo, desde el día 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas, y el cuarto periodo, desde el día 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas; realizándose los intercambios en el domicilio materno.- El periodo de vacación escolar del mes de junio se disfrutará por el progenitor a quien no le corresponda la primera quincena de julio, y el periodo de vacación del mes de septiembre por el progenitor al que no le corresponda la segunda quincena de agosto.- No obstante lo anterior, en los años que la madre viaje a Cuba para visitar a su familia con el menor, el periodo de vacación podrá disfrutarlo durante el mes completo de julio o de agosto uniéndose el inmediato del mes de junio o septiembre, en cuyo caso el padre disfrutará, de igual modo de un mes completo uniendo el inmediato de junio o septiembre.- En caso de desacuerdo en la elección del periodo correspondiente, elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares; debiéndose comunicar el periodo elegido con 15 días de antelación para las vacaciones de Navidad y Semana Santa y con 30 días de antelación para las de verano.- Las recogidas y reintegros del menor se realizarán en el domicilio familiar.- La alternancia en el desfrute de los fines de semana una vez finalizados los periodos de vacaciones escolares, se comenzará por el progenitor al que no le haya correspondido el disfrute del segundo o último turno de vacación.- 4º. D. Primitivo abonará en concepto de pensión alimenticia para el hijo 300 euros mensuales. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- Se consideraran extraordinarios y se sufragaran al 50 %, los gastos relativos a la salud no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros privados, siendo necesario el consentimiento previo para su devengo, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, previa justificación documental de su importe.- Las clases de inglés y otras de refuerzo que precisara el hijo por asignaturas obligatorias, previa justificación documental.- Los de la actividad de fútbol que realiza en la actualidad previa justificación documental; el resto de actividades extraescolares o lúdicas que pueda realizar en un futuro (actividades artísticas, otras deportivas, viajes, campamentos o similares) se asumirán al 50% previa justificación documental de su importe, siempre que mediara el consentimiento previo de ambos progenitores para la realización de la actividad, y previa justificación documental de su importe; y de no mediar el acuerdo, se asumirá el gasto por el progenitor que decida la realización de la actividad.- 5º. Ambas partes contribuirán al 50% en el pago de las cargas que pesan sobre la propiedad de los bienes comunes (hipoteca, seguro, y cuotas o derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios), y en igual proporción al pago de las deudas por los préstamos gananciales; siendo de cargo de quien tiene atribuido el uso de la vivienda los gastos derivados de los suministros y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios.- 6º. Se atribuye el uso del vehículo Golf New Beatle, a Dña. Magdalena y el del Opel Vectra a D. Primitivo , asumiendo cada uno los gastos que derivan de sus uso, seguros e impuestos.- 7º.- Se reconoce el derecho de Dña. Magdalena a recibir en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 150 euros mensuales, durante dos años. Dicha se hará efectiva por D. Primitivo en la cuenta que aquélla designe y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- 8º. La salida del menor junto con la madre del territorio nacional para viajar a Cuba, requerirá la previa comunicación y el consentimiento expreso por escrito de forma fehaciente del padre, debiéndose comunicar por la madre el periodo de estancia, el lugar de residencia y domicilio donde fuera a permanecer el menor; y en defecto de consentimiento paterno, se requerirá la autorización judicial supletoria.- No se hace pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS a partir del siguiente al de su notificación.- Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal y líbrense los testimonios oportunos.- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado Sr. Primitivo , representado por medio del Procurador D. Antonio Navarro Lozano, bajo la dirección de la Letrada Dª. Angela- E. Jiménez Rubio, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandante Sra. Magdalena , representada por la Procuradora Dª. Rosa-Ana Maroto Ayala, bajo la dirección de la Letrada Dª. Llanos Fuster Acebal se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Primitivo se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 27 de Abril de 2017 que estimando la demanda formulada por la representación de Magdalena frente a Primitivo , declaró disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 19 de junio de 2003 con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º. El hijo menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre con ejercicio compartido de la patria potestad. 2º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Albacete PASEO000 nº NUM000 , NUM001 , mobiliario y ajuar al hijo y a la madre. 3º.

Salvo que de común acuerdo lo convengan en otros términos, se establece el siguiente régimen de visitas del hijo con el padre. Fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 21 horas, realizándose los intercambios en el domicilio familiar, pudiendo ser recogido por el padre o por los abuelos paternos. Lunes y miércoles desde las 18 horas a la salida del menor de la clase de inglés o en caso de que no hubiera clase de inglés, en el domicilio familiar, pudiendo ser recogido personalmente por el padre o por los abuelos paternos. Mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad; Semana Santa y verano, que se distribuirán del siguiente modo: Las de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 12 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases, realizándose los intercambios en el domicilio materno. El día de Reyes, seis de enero, el progenitor que no tenga a los hijos en el segundo periodo podrá recogerlos en el domicilio en que se encuentren a las 17 horas, reintegrándolos a dicho domicilio a las 21 horas. Las de Semana Santa se dividirán en dos periodos: El primero, desde el último día lectivo a las 20 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 20 horas, hasta el día anterior al del comienzo de las clases a las 20 horas, realizándose los intercambios en el domicilio materno. Las de verano, en los meses de julio y agosto, se distribuirán en cuatro periodos: El primer periodo, desde el día 30 de junio a las 20 horas hasta el día 15 de julio a las 20 horas ; el segundo periodo, desde el día 15 de julio a las 20 horas hasta el día 31 de julio a las 20 horas; el tercer periodo, desde el día 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas, y el cuarto periodo, desde el día 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas; realizándose los intercambios en el domicilio materno. El periodo de vacación escolar del mes de junio se disfrutará por el progenitor a quien no le corresponda la primera quincena de julio, y el periodo de vacación del mes de septiembre por el progenitor al que no le corresponda la segunda quincena de agosto.

No obstante lo anterior, en los años que la madre viaje a Cuba para visitar a su familia con el menor, el periodo de vacación podrá disfrutarlo durante el mes completo de julio o de agosto uniéndose el inmediato del mes de junio o septiembre, en cuyo caso el padre disfrutará, de igual modo de un mes completo uniendo el inmediato de junio o septiembre. En caso de desacuerdo en la elección del periodo correspondiente, elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares; debiéndose comunicar el periodo elegido con 15 días de antelación para las vacaciones de Navidad y Semana Santa y con 30 días de antelación para las de verano.

Las recogidas y reintegros del menor se realizarán en el domicilio familiar. La alternancia en el desfrute de los fines de semana una vez finalizados los periodos de vacaciones escolares, se comenzará por el progenitor al que no le haya correspondido el disfrute del segundo o último turno de vacación. 4º. Primitivo abonará en concepto de pensión alimenticia para el hijo 300 euros mensuales. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Se consideraran extraordinarios y se sufragaran al 50 %, los gastos relativos a la salud no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros privados, siendo necesario el consentimiento previo para su devengo, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, previa justificación documental de su importe. Las clases de inglés y otras de refuerzo que precisara el hijo por asignaturas obligatorias, previa justificación documental. Los de la actividad de fútbol que realiza en la actualidad previa justificación documental; el resto de actividades extraescolares o lúdicas que pueda realizar en un futuro (actividades artísticas, otras deportivas, viajes, campamentos o similares) se asumirán al 50% previa justificación documental de su importe, siempre que mediara el consentimiento previo de ambos progenitores para la realización de la actividad, y previa justificación documental de su importe; y de no mediar el acuerdo, se asumirá el gasto por el progenitor que decida la realización de la actividad. 5º. Ambas partes contribuirán al 50% en el pago de las cargas que pesan sobre la propiedad de los bienes comunes (hipoteca, seguro, y cuotas o derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios), y en igual proporción al pago de las deudas por los préstamos gananciales; siendo de cargo de quien tiene atribuido el uso de la vivienda los gastos derivados de los suministros y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios. 6º.

Se atribuye el uso del vehículo Golf New Beatle, a Magdalena y el del Opel Vectra a Primitivo , asumiendo cada uno los gastos que derivan de sus uso, seguros e impuestos. 7º.- Se reconoce el derecho de Magdalena a recibir en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 150 euros mensuales, durante dos años. Dicha cantidad se hará efectiva por D. Primitivo en la cuenta que aquélla designe y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. 8º. La salida del menor junto con la madre del territorio nacional para viajar a Cuba, requerirá la previa comunicación y el consentimiento expreso por escrito de forma fehaciente del padre, debiéndose comunicar por la madre el periodo de estancia, el lugar de residencia y domicilio donde fuera a permanecer el menor; y en defecto de consentimiento paterno, se requerirá la autorización judicial supletoria sin hacer pronunciamiento de condena en costas solicitando el recurrente la revocación de la referida resolución y que se dicte otra en la que no se establezca pensión compensatoria a favor de Magdalena .



SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de Primitivo como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba para fijar una pensión compensatoria, pues no se habría acreditado el supuesto desequilibrio económico que alega Magdalena que ha disfrutado en exclusiva de la indemnización recibida en Abril de 2015 por el despido de DIRECCION000 y que habría ocultado su verdadera capacidad económica durante todo el procedimiento y aprovechado la tardanza en la tramitación del mismo para moldear su actividad laboral a la economía sumergida viniendo disfrutando del uso exclusivo del domicilio familiar que habita con el hijo común y otro habido en una anterior relación y habiendo venido percibiendo ingresos por la captación de clientes y contratación de pólizas seguros para la aseguradora Generali no habiéndole supuesto el divorcio ninguna merma en su capacidad laboral ya que ha venido percibiendo una prestación mensual por desempleo de 624 euros.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Primitivo , ha de indicarse: Como es sabido, el art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión. Así, a falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS de 22 de junio de 2011 , que recuerda: 'Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias ( SSTS de 10 de febrero de 2005 [RC n.º 1876/2002 ] y 28 de abril de 2005 [RC n.º 2180/2002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.º 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.º 52/2006 ] y 9 de febrero de 2010 [RC n.º 501/2006 ]) esencialmente, las siguientes: El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del Código Civil . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de la AP al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.º 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, - pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión.

Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.' Esta doctrina se reitera en las SSTS de 19 de octubre de 2011 , 24 de noviembre de 2011 , 16 de noviembre de 2012 , 4 de diciembre de 2012 , 16 de mayo de 2013 , 17 de julio de 2013 , 20 de noviembre de 2013 , 18 de marzo de 2014 y 3 de noviembre de 2015 , entre otras muchas.

La sentencia de divorcio de fecha veintisiete de abril de dos mil diecisiete estableció que Primitivo abonará en concepto de pensión alimenticia para el hijo 300 euros mensuales y reconoce el derecho de Magdalena a recibir en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 150 euros mensuales, durante dos años.

El matrimonio ha durado 13 años teniendo un hijo en común de 7 años de edad.

La demandante manifestó que sus ingresos, tanto cuando trabajaba para DIRECCION000 , como cuando trabajó DIRECCION001 desde octubre de 2016 a enero de 2017, ascendían a unos 550 euros, y la prestación de desempleo tras cesar en dicha mercantil asciende a 624 euros con finalización el 24 de julio de 2.017, como también se ha acreditado documentalmente en los autos.

Los ingresos del demandado, ahora recurrente, ascienden a unos 1870 euros mensuales, más dos pagas extras más pagas extraordinarias, que prorrateadas supondrían unos 2.100 euros.

Como gastos fijos ambos tendrán que asumir al 50% la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar con una cuota mensual de 455 euros, un préstamo personal con una cuota de 133'92 euros, un préstamo de tarjeta Visa con una cuota mensual de 100 euros, y un préstamo suscrito con la entidad BBVA con una cuota de 67'12 euros mensuales.

El esposo ha acreditado que ocupa una vivienda en régimen de alquiler por la que paga una renta de 350 euros mensuales.

El hijo de 7 años de edad asiste a un colegio público realizando actividades extraescolares (fútbol e inglés).

La edad de la esposa (44 años) tiene posibilidades de acceder al mercado laboral.

Se alega ocultación de ingresos por parte de Magdalena por la captación de clientes y contratación de pólizas seguros para la aseguradora Generali extremo que no ha sido acreditado por la prueba practicada, es más, el oficio cumplimentado por la Compañía de Seguros Generali niega que Magdalena tenga relación laboral alguna con la referida aseguradora.

Pues bien, a la vista de tales datos la Sala estima correcta la cuantía de la pensión compensatoria y su duración (150 euros mensuales durante dos años), pues aunque Magdalena (44 años) dada su experiencia laboral tiene posibilidades de acceder al mercado laboral habrá de ser a jornada parcial ya que tiene que dedicarse parcialmente a la familia dado que el hijo común tiene 7 años y tiene otro de una anterior relación siendo clara, por la diferencia de ingresos de ambos cónyuges durante el matrimonio, la situación de desequilibrio económico que a Magdalena le ocasiona la ruptura.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Primitivo .



CUARTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Primitivo contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 27 de Abril de 2017 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.