Sentencia CIVIL Nº 116/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 517/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 116/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 26 de febrero de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 517/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huércal-Overa, seguidos con el nº 284/16, entre partes, de una como demandada apelante la entidad bancaria UNICAJA BANCO SAU, representada por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez y de otra como demandante apelada la entidad mercantil GALLEGO BOX, SA, representada por la Procuradora Dª. Isabel María Maldonado y dirigida por el Letrado D. Alfredo Najas de la Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huércal-Overa, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 16 de mayo de 2017, cuyo Fallo dispone:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Gallego Box SA, frente a UNICAJA BANCO SAU, y declaro:

1º Declarar la nulidad de la 'cláusula suelo' contenida en la Cláusula Tercera Bis, dentro del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre el actor y la demandada, manteniéndose la vigencia del contrato en el resto de su contenido sin la aplicación del límite mínimo del 5% de interés nominal anual fijo en aquella.

2º Condenar a la demandada a eliminarla.

3º Condenar a la demandada a devolver a la actora los intereses cobrados en exceso desde el inicio del contrato, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

4º Al pago de los intereses legales devengados

5º Y al pago de las costas del procedimiento.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación, deliberación y Fallo el día 26 de febrero de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia acogiendo el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, desestimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de esta litis se ejercita una acción de nulidad que se dirige contra la entidad Unicaja Banco SAU, solicitando que se declare la nulidad de la cláusula tercera bis de limitación de la variabilidad de tipo de interés (cláusula suelo) incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 29 de marzo de 2011. La actora mantiene que dicha cláusula es una condición general de la contratación y que no supera el doble control de transparencia, ante falta de información precontractual que debía suministrar la entidad financiera, afirma que la ausencia de información motivó que la prestataria, que carecía de conocimientos financieros, firmase el préstamo hipotecario en la creencia de que estaba contratando un préstamo sujeto a un tipo de interés variable y resultando por tanto un error en el consentimiento. Como consecuencia de la nulidad de la cláusula la actora solicitó que se condenara a la demandada a la restitución de todas las cantidades indebidamente abonadas desde la firma del contrato. La demandada se opuso a la demanda alegando que la actora no tiene la condición de consumidor y, por tanto, que no puede impetrar la protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En definitiva, sólo es posible un control limitado de incorporación, que en este caso se cumplió, pues la cláusula está redactada de manera comprensible. El contrato, por otro lado, fue firmado ante notario, por lo que la demandante conoció o pudo conocer perfectamente su contenido, interesaba la desestimación de la demanda.

La sentencia combatida dictada por el Juzgado estima la acción ejercitada considerando que la cláusula objeto de litis no supera el doble control de transparencia ante la falta de información precontractual suministrada por la entidad financiera. Por esta, en su recurso de apelación, sostiene que la referida cláusula supera el control de incorporación establecido en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no siendo aplicable el control de comprensibilidad dado que la demandante no tiene la condición de consumidora. La actora apelada impugna el recurso de apelación interpuesto, dando por reproducidos los argumentos expuestos en la demanda.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución de la controversia que se plantea en esta alzada, conviene destacar, como dato no discutido, que la entidad actora no es consumidora por lo que no le es de aplicación el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, TRLGCU, sobre defensa de los consumidores, aunque si la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, si bien como veremos no es los términos que recoge la sentencia.

Dicho esto, la Sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 y la de 8 de septiembre de 2014, en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de transparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC: ' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez',y el art. 7: ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.'. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control: 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato', que se deduce de lo dispuesto en el art. 80.1 del TRLGDCU, por el que los: 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La STS de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

TERCERO.-La importante Sentencia del Pleno del TS de 3 de junio de 2016, afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta con los siguientes argumentos: ' 2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ). Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. 3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'.

CUARTO.-El referido criterio es reiterado en las mas recientes, STS de 17-12-2018, nº 707/2018: ' 2.- El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos. 3.- Pues bien, las cláusulas litigiosas sí superan el control de incorporación, porque el adherente tuvo la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en las respectivas escrituras públicas, y son gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción. Se encuentran dentro de sendos epígrafes específicos de las mencionadas escrituras, relativos al tipo de interés aplicable, en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, superan sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.'.En igual sentido SSTS de 28-5-2018 nº 314/18 y 30-5-2018 nº 322/18.

Es patente que, lo que hace la sentencia recurrida no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y del TS, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta el efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación, lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia. En el caso que nos ocupa, la cláusula objeto de controversia aparece redactada de manera clara, transparente, concreta y sencilla, no apreciándose ningún tipo de ilegibilidad, ambigüedad, oscuridad o incomprensibilidad. Los términos literales de la cláusula reflejan, claramente y con fácil comprensión, que el tipo de interés a satisfacer por la prestataria, en ningún caso, sería inferior al 5,00 % anual. Debe concluirse que la cláusula cuestionada supera el control de incorporación en los términos establecidos en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Debe reputarse válida la cláusula objeto de litis al superar el control de incorporación establecido, las referidas circunstancias impiden que pueda apreciarse ningún tipo de error en el consentimiento de la actora, no existe margen de confusión en torno a las implicaciones financieras de la cláusula. No prueba en definitiva la demandante que el interés variable, sin limitaciones, formó parte esencial en la conformación de la voluntad contractual del adherente y que la cláusula le fue impuesta de forma abusiva, incorporándose al contrato sorpresivamente. El recurso debe prosperar por las razones expuestas.

QUINTO.-Por cuanto se ha argumentado, procede la estimación del recurso de apelación, no se imponen las costas causadas en apelación a ninguna de las partes conforme al art. 398 de la LEC. Debiendo desestimarse la demanda interpuesta, y no apreciándose dudas de hecho o de derecho, procede imponer las costas causadas en primera instancia a la parte actora, art. 394 del mismo cuerpo legal.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huércal-Overa, en autos de Juicio Ordinario nº 284/16, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda rectora de esta litis, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las originadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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