Sentencia CIVIL Nº 116/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 409/2017 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148170500
Recurso de apelación 409/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 914/2014
Parte recurrente/Solicitante: SEGURCAIXA ADESLAS
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Patricia Maortua Sánchez
Parte recurrida: Jacinto , Soledad , Susana , Tarsila
Procurador/a: Begoña Saez Perez, Cristina Baides Sallent
Abogado/a: Rafael Martin Bueno
SENTENCIA Nº 116/2019
Tribunal:
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, 14 de marzo de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 914/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de
Barcelona, a instancia de don Jacinto , doña Soledad , doña Susana y doña Tarsila , representados en esta
alzada por la Procuradora doña Cristina Baides Sallent, contra SEGURCAIXA ADESLAS, representada en
esta alzada por el Procurador don Ignacio López Chocarro; estas actuaciones penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte SEGURCAIXA ADESLAS contra la Sentencia
dictada el día 05/12/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por la Procuradora doña CRISTINA BAIDES SALLENT en representación de D. Jacinto y doña Soledad quienes actúan en su propio nombre y en el de sus hijos, menores de edad, Susana e Tarsila contra SEGURCAIXA ADESLAS debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a satisfacer a los actores la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (163.573,97 EUROS) además de los interese legales del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro (19/2/2008), sin imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por SEGURCAIXA ADESLAS mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 22/11/2018.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que se tramitan en esta Sección.

Vistos siendo Ponente la Magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del procedimiento. Sentencia de instancia y recurso.

Doña Soledad y don Jacinto presentaron demanda contra su mutua de asistencia sanitaria, Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros (en adelante Adeslas), por negligencia médica derivada de la actuación del Dr. Severino y del servicio del Hospital DIRECCION000 (Cádiz), con ocasión de la cesárea que tuvo lugar el día NUM000 de 2008 y del fallecimiento del bebé un año después (16 de enero de 2009) como consecuencia de la sección medular completa ocurrida durante dicha intervención.

Demanda . Reclamaba la parte actora a Adeslas la cantidad de 300.000 euros en concepto de indemnización, más los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro.

La responsabilidad de la mutua se deriva según los actores en: a) La actuación médica, inadecuada, tardía y tosca en la extracción del bebé; b) Insuficiencia del consentimiento informado (pérdida de oportunidad); c) Daño desproporcionado.

Contestación . La parte demandada, Adeslas, se opuso a la pretensión formulada de contrario y alegó: 1º) Prescripción de la acción. El resultado dañoso se produjo el día 19/02/2008, y el fallecimiento del menor el 16/01/2009, sin embargo la demanda se interpuso el 14/07/2014, por lo que habría transcurrido el plazo de los cinco años para ejercitar la acción de responsabilidad contractual previsto en el art. 23 LCS y el de un año para la extracontractual. Las diligencias preliminares se instaron frente al facultativo y el hospital por lo que la interrupción de la prescripción no alcanzaría a la Mutua; 2º) No hay incumplimiento de obligaciones, ni contractual, ya que el objeto del seguro es la cobertura económica de servicios médicos pero no la prestación en sí o la posible negligencia de esos profesionales; ni extracontractual, puesto que no hay vinculación laboral con los profesionales médicos. Adeslas no controla la actuación médica de modo que no hay culpa in eligendo y tampoco in vigilando ; 3º) No concurre mala praxis médica. La actuación del Dr. Severino y del equipo asistencial fue correcta.

Lo ocurrido fue un riesgo imprevisible e inevitable; El consentimiento informado fue adecuado y completo puesto que la contracción del útero que presionó la cabeza del bebé no es un riesgo típico; 4º) Considera desproporcionada la indemnización reclamada al no ajustarse al baremo para el año 2009; 5º) No cabe aplicar el interés del art. 20 LCS ni desde el día de la intervención, ni desde el fallecimiento.

En primer lugar porque la mutua cubre un riesgo de carácter económico y no de actuación médica de responsabilidad civil, y en segundo lugar porque la primera noticia o reclamación, lo fue a través de la notificación de la demanda.

La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva se reproduce en los antecedentes, estimó parcialmente la demanda y desestimó cada uno de los argumentos que fueron objeto de oposición con los siguientes razonamientos: a) Estableció la responsabilidad de la mutua por los criterios de imputación que tiene establecida la doctrina jurisprudencial, a saber: La derivada de: 1. Hecho ajeno; 2. Contractual de asistencia médica con su mutualista; 3. Principio de apariencia o publicitaria recogida en la legislación de consumidores; 4. Relación de dependencia o auxilio contractual, por la elección de su cuadro facultativo y centros asistenciales; 5. Por la LGCU relacionada con los aspectos organizativos o prestación de los servicios sanitarios.

b) No concurre prescripción de la acción: Desde el fallecimiento del menor (enero 2009) hasta la interposición de la demanda (julio de 2014), transcurren más de cinco años, determinados por la ley como el plazo máximo para interponer la acción del asegurado frente a la Mutua ( art. 23 LCS ). Sin embargo los actores interrumpieron la prescripción presentando diligencias preliminares en abril de 2009 y las mismas se practicaron en diciembre de ese mismo año (fol.67 a 70), los requeridos fueron el Dr. Severino y el Hospital.

No obstante lo anterior, dicha interrupción también le alcanza a la demandada, Adeslas, por ser los requeridos parte del cuadro médico y del catálogo de centros asistenciales que ofrecía a sus mutualistas. Ese vínculo funcional, explicado por el TS y recogido en el apartado anterior es el que determina la solidaridad propia (la jueza dice erróneamente impropia en su sentencia), ergo le es de aplicación el art. 1974 CC perjudicando o beneficiando (la interrupción) a todos los obligados solidarios (en sentido propio).

c) Sobre el fondo, se argumenta en la resolución combatida: A partir de la pericial de la actora (fol. 326 y ss.) y de la propia demandada (546 y ss.), la lesión medular ocurrida durante la intervención por cesárea, ocasionada por una retracción de la incisión del útero, derivó en diferentes patologías graves que culminaron con el fallecimiento del menor un año después.

d) Sobre la indemnización: Se rebajó en sentencia el importe solicitado hasta el determinado por el baremo y se añadió, en concepto de daños morales, la cantidad de 20.000 euros para cada progenitor, y 10.000 euros para la hermana del menor fallecido. En total se concede una indemnización de 163.573,97 euros, más los intereses previstos en el art. 20 LCS desde la fecha del siniestro.

Adeslas interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión sobre los siguientes motivos legales: 1) Prescripción.- Argumenta que en la sentencia se señala acertadamente que la solidaridad entre los obligados sería 'impropia' y por ello es errónea la aplicación del art. 1974 CC que está establecido para la solidaridad propia. Añade que, en cualquier caso, desde la fecha de las diligencias y hasta que le fue notificada la demanda también habrían transcurrido los cinco años previstos en el art. 23 LCS .

2) Fondo.- Considera que la fatal contingencia que ocurrió durante el parto fue un riesgo imprevisible e inevitable por lo que no concurre responsabilidad alguna en la actuación del Dr. Severino y de su equipo, quien tampoco tuvo una actuación tosca en la extracción del bebé e intentó ampliar la incisión para facilitar la actuación.

3) Indemnización.- Rebate la determinada en sentencia, principalmente los daños morales y también los intereses previstos en el art. 20 LCS que no considera de aplicación. Solicita, como petición subsidiaria, que el 'dies a quo' de su devengo sea el del 'emplazamiento' y no el del fallecimiento del bebé.



SEGUNDO.- Hechos relevantes y no discutidos para la resolución del litigio.

1) Procesales ; sobre la caducidad alegada.

1.1) La intervención por cesárea se practicó el 19/02/2008.

1.2) El fallecimiento del menor se produjo el 16/01/2009.

1.3) Las diligencias preliminares solicitando historial clínico y seguro de responsabilidad civil, se instaron en abril de 2009 frente al Dr. Severino y frente al centro hospitalario.

1.4) La comparecencia y aportación de la documental se produjo en diciembre de 2009 (fol.67 a 70).

1.5) La demanda frente a la Mutua Adeslas (asistencial de los actores) se interpuso en julio de 2014.

2) Materiales (lo que ocurrió): 2.1) Antecedentes y días previos : Historial clínico (doc. 5 de la demanda) y pericial de la demandada (fol. 546 y ss. T. I) que se remite y reproduce historial clínico de la madre y el bebé: La Sra. Rita , tuvo una hija en el año 2006 mediante cesárea ante un fallo de inducción al parto.

La gestación de la que dimana el presente procedimiento trascurrió con total normalidad. La fecha prevista para el parto era el 30/03/2008.

La gestante sufre fuertes molestias abdominales desde la semana 33 y 4 días de embarazo. Se reflejan en los partes de urgencias los días, controles y resultados siguientes: 14 de febrero de 2008.- (33 semanas y 5 días de gestación).

Dolor abdominal. Se monitoriza, se practica tacto vaginal y practica analítica. Se detecta infección de orina y cuello uterino cerrado. Se envía a casa y se prescribe antibiótico, líquidos, repetir la analítica y cultivo.

15 de febrero de 2008.- (34 sem.) Dolor abdominal. Se monitoriza, se detecta alguna contracción y se realiza tacto vaginal. Cuello del útero cerrado. Se practica ecografía en la que se detecta que el feto viene en presentación podálica (de nalgas y pies). No consta el nivel de líquido amniótico, ni el estado de la placenta. Continúa con la infección de orina.

Se envía a casa.

16 de febrero de 2008 (34 sem.) Expulsión material sanguinoliento. Se practica tacto vaginal. Bolsa íntegra y cuello del útero cerrado.

Moco y sangrado escaso. Se da de alta.

2.2) La intervención por cesárea : NUM000 de 2008 (33 sem. 6 días). La gestante acude por cuarta vez al hospital con dolor abdominal intenso y contracción aguda. Entra en urgencias a las 21:59 horas. Se monitoriza inicialmente (22 horas).

Cuando se practica tacto vaginal, ya se detecta dilatación completa, feto en podálica con pie fuera. Se indica 'ingreso para cesárea urgente'.

Entra en quirófano a las 22:40 horas.

El nacimiento tiene lugar a las 23:30 horas. Varón de 2740 gr. de peso. Estado general malo. Precisa reanimación profunda, intubación y administración de drogas vasoactivas. Consta como incidencia: ' cesárea por dilatación completa y pie procidente, cesárea anterior y gestación de 33+6 semanas.

Distocia de cabeza por retracción de histerotomía'.

El alta se produce el 10/03/2008 con el siguiente diagnóstico: recien nacido pretérmino de peso adecuado a su edad gestacional; SFA (sufrimiento fetal agudo) hemorragia de matriz germinal; Distrés respiratorio neumotorax.

2.3) Lo que le ocurre al bebé tras el nacimiento .

Tras el alta, ingresó en el servicio de neonatología de la Clínica DIRECCION001 de Sevilla. Se detecta la sección medular a nivel C5-C6. (pericial de la demandada. Dra. Celia . Fol. 551 y ss. con referencias del historial, el informe del neuropediatra Dr. Marcelino y el informe de necrosis).

El 19/03/2008 se traslada al Hospital DIRECCION002 . Se informa de sección medular entre C5 hasta D3 y lesión espinal.

El 21/03/2008 es intervenido. Se objetivan restos de hematoma y quiste intramedular con rotura casi completa del cordón espinal.

En agosto de 2008 inicia rehabilitación por tetraplejia postnatal.

En noviembre de 2008 ingresa en UCI del Hospital DIRECCION002 .

El 16 de enero de 2009 , Rosendo fallece.

La necropsia informa de: Sección medular cervical completa con disrupción del cordón medular y fibrosis cicatricial entre C5-C7.

Discretos signos de isquemia neuronal cortical terminal.

Causa del fallecimiento: Insuficiencia respiratoria consecuencia de la atelectasia y del grave daño pulmonar asociado.

2.4) Relación de causalidad (cesárea-fallecimiento) .

Los dos peritos propuestos por las partes, el informe del neurólogo pediatra y el de necrosis, coinciden en que la sección medular completa que se produjo durante la cesárea por la retracción completa del útero que atrapó la cabeza del bebé es la causa directa del posterior fallecimiento del mismo.

A partir de los anteriores hechos que constan documentados en las actuaciones y complementaremos con las explicaciones que de los mismos dieron los diferentes facultativos durante las sesiones de juicio oral, serán objeto de análisis las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, y son: 1) La responsabilidad de la Mutua.

2) Prescripción.

3) Praxis médica.

4) Indemnización.

5) Intereses del art. 20 LCS .



TERCERO.- Excepciones procesales: a) Responsabilidad de la Mutua asistencial por el acto médico; b) Prescripción Para resolver la cuestión de la prescripción, debemos en primer lugar determinar la responsabilidad de la Mutua, también planteada por Adeslas.

a) Responsabilidad de la aseguradora de asistencia sanitaria.

Tiene declarado el Tribunal Supremo que incumbe al asegurador de asistencia sanitaria la responsabilidad por la mala praxis en que hubieran podido incurrir los profesionales integrados en el cuadro médico puesto a disposición de los asegurados considerando, al efecto, que existe una relación de dependencia económica y funcional entre uno y otros al ser tales profesionales meros auxiliares de los que se sirve la compañía para cumplir la prestación asistencial a su cargo ( SSTS de 4 de octubre y 17 de noviembre de 2004 ; 16 de enero de 2012 , 19 de julio de 2013 ).

La STS 64/2018, de 6 de febrero , recientemente dictada por el TS, en la que la demandada era también la mutua Adeslas, señala: ' Se trata de un seguro cuyas características son las siguientes: (i) Es un seguro que se denomina: 'Seguro de enfermedad. Póliza de asistencia sanitaria' (al definir su objeto también se usa el término 'Seguro de Asistencia Sanitaria').

(ii) La cobertura alcanzaba a la atención sanitaria en la especialidad en la que se produjo el daño, y el asegurado podía elegir a uno de los médicos especialistas del catálogo de servicios de la aseguradora, señalándose expresamente que 'en el presente Seguro de Asistencia Sanitaria no podrán concederse indemnizaciones optativas en metálico, en sustitución de la prestación de asistencia sanitaria'.

(iii) El asegurado solo podía 'elegir libremente para su asistencia a cualquiera de los médicos que realizan, dentro de los Catálogos de Servicios de IQUIMESA que en cada momento se encuentren vigentes, las prestaciones sanitarias incluidas en la Póliza'.

No es, por tanto, un seguro de los de reintegro de los gastos médico-quirúrgicos, sino de asistencia médica en la forma descrita (...).

La jurisprudencia de esta sala no imputa automáticamente responsabilidad a las entidades aseguradoras de la asistencia médica , como se ha sostenido por alguna doctrina. La sentencia 1242/2007, de 4 de diciembre , establece las bases o criterios doctrinales que se han ido reiterando en posteriores sentencias y que no son más que la concreción de los criterios con que ha sido reconocida o rechazada, alternativa o combinadamente, en la jurisprudencia de esta sala, 'en atención a las circunstancias de cada caso' (...) Ahora bien, con independencia del alcance que se deba dar a este artículo 105 para conciliarlo con la prohibición de que las aseguradoras desempeñen funciones ajenas a los cometidos propios del seguro ( sentencia 1242/2007, de 4 de diciembre ) y del contenido de cada póliza de aseguramiento en orden a determinar si la obligación de la aseguradora incluye no solo la asunción del coste económico de las operaciones médicas, sino también la prestación de garantía del servicio médico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad, es evidente que partimos en este caso de una condena firme de la aseguradora sanitaria en aplicación del artículo 1903 del CC , es decir, partimos de una condena que tiene que ver con la responsabilidad que se le imputa por razón del contrato de seguro y que fue determinante para rechazar su falta de legitimación pasiva, y esta condena es claramente indicativa de que había asumido no solo la obligación de prestar los servicios médicos a sus afiliados, sino de garantizarles una correcta atención, que al haberse incumplido ha sido subsumida en la responsabilidad que establece el artículo 1903.4 del CC .'.

De conformidad con dicha doctrina jurisprudencial, que confirma la anterior citada en la misma y en la resolución combatida, la responsabilidad de la mutua asistencial debe confirmarse por este tribunal.

b) Prescripción de la acción Para resolver este punto debemos dejar sentado en primer lugar que la solidaridad entre la mutua y el cuadro médico es propia, dimana del pacto entre el cuadro médico y la arrendadora Adeslas que contrata sus servicios. Esa vinculación funcional y jurídica se ha explicado en la STS antes citada en nuestro razonamiento anterior y de ella dimana precisamente ese vínculo contractual entre mutua y cuadro médico de la que deriva cualquier responsabilidad en sentido propio.

Efectivamente, se da entre las partes (mutua y facultativo) el vínculo contractual de arrendamiento de servicios, además del funcional económico del que deriva la solidaridad propia pese a que la juzgadora dice erróneamente 'impropia' De modo que le es de aplicación a Adeslas el art. 1974 CC alcanzándole la interrupción de la prescripción.

Tal como ha quedado acreditado y no se discute, la demanda se presenta el 14/07/2014.

La cesárea se realiza el NUM000 /2008 y el fallecimiento del menor ocurre el 16/01/2009.

Las diligencias (exhibición de historial médico y de aseguradoras), se solicitaron en abril de 2009 (fol.

67 a 70 Tomo I) y la comparecencia del médico y el representante del Hospital se produjo el 21 de diciembre de ese mismo año (fol. 69). Los actores tenían hasta el mes de diciembre de 2014 para presentar la demanda y la misma se interpuso en el mes de julio de ese año 2014. De modo que dicha acción no estaba prescrita.

No puede tenerse en cuenta el día en que fue emplazada la demandada, como se pretende en el recurso, puesto que eso supondría dejar en manos de la mayor o menor celeridad de los juzgados la institución de la prescripción.



CUARTO.- El fondo. Valoración de la prueba.

4.1. La doctrina del daño desproporcionado.

Permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume ( SSTS 16 de abril, rec. nº 1667/2000 , y 23 de mayo 2007, rec. nº 1940/2000 ).

El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013, rec. nº 939/2011 -es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' 'de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/205 ; 27 de diciembre 2011, rec. nº 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivización, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico', 'sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)' ( STS 23 de octubre de 2008, rec. nº 870/2003 ).

Lo cierto es que la demandada no dio una explicación coherente, tal como se exige por la doctrina antes citada, ' acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida'. Y la disonancia es evidente, una mujer acude al hospital con un embarazo de normal evolución, la envían a casa hasta en cuatro ocasiones y finalmente sale del mismo un hijo con sección medular competa que le causó el fallecimiento un año después.

La relación de causalidad entre el acto médico y el fallecimiento no se discute ( fol. 552 y fol. 573 pericial de la demandada, Dra. Celia ): Existió una sección medular completa diagnosticada tras el nacimiento que provocó en Rosendo un deterioro progresivo con diversas patologías asociadas que fueron las responsables de su fallecimiento. Existió una complicación importante en el curso de la cesárea, que dificultó enormemente la extracción de la cabeza fetal, es lógico relacionar ambos hechos, cesárea-lesión traumática fetal'.

4.2. Las periciales y la disidencia : La Dra. Celia considera en su informe que lo ocurrido durante la intervención fue una contingencia excepcional, imprevisible e inevitable y que los profesionales intervinientes actuaron conforme a la lex artis tanto los días previos, como durante la intervención por cesárea (fol.578).

El perito de la actora, Dr. Alberto informa en su pericial (Doc. 9 de la demanda - fol.326 y ss.) que no se actuó conforme a la lex artis puesto que, en primer lugar debió preverse esa contracción, ya que está recogida en la literatura médica, y en segundo lugar, cuando el problema surgió, tampoco se supo actuar para evitar el fatal desenlace.

El doctor Alberto , cuya pericial y explicaciones en el acto de juicio (00:52:38 y ss - video 5) fueron exhaustivas, sustentadas sobre abundante literatura médica y protocolos especializados, señaló que el Doctor Severino : 1) No prevé la posibilidad de una la posible retracción de la incisión de histerotomía que creó el anillo de constricción, provocando la salida traumática de la cabeza fetal. 2) No se contemplaron ninguna de las dos medidas que pudieron evitar el resultado a) incisión- prolongación en T o J o bien suministrar un relajante uterino; 3) No supo dar solución cuando la contingencia cristalizó; 4) Y además se produjo por el equipo médico y asistencial, demora en el diagnóstico, en la intervención y en los medios técnicos (ecografía).

Por tanto, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, lo ocurrido era previsible y evitable.

El neuropediatra Dr. Marcelino , referido en las dos periciales anteriores, refleja en sus conclusiones (Doc. 10 de la demanda - fol. 386 y 387) y explicó de manera muy ilustrativa en el acto de juicio (00:40:57 y ss video 5) que: 1) El bebé sufrió una sección medular completa, la lesión más grave de daño medular, que viene precedida en casi todos los casos de una maniobra intempestiva en el momento del parto (...) podría decirse que la médula en este caso se ha cortado completamente, separando los dos segmentos, superior e inferior sin conexión alguna; 2) Existe una relación directa entre la sección medular y la maniobra intempestiva de extracción fetal realizada a la desesperada como consecuencia de la retracción de la histerotomía; 3) Las graves consecuencias de las secuelas de la lesión medular produjeron en Rosendo un deterioro progresivo que abocó finalmente en una insuficiencia respiratoria aguda que lo llevó hasta su fallecimiento.

Pero es que además, contamos con los datos técnicos extraídos de la literatura médica, que avalan la mala praxis, entre ellos de la Federación Internacional de Obstetricia y Ginecología, y su documento de consenso sobre prematuridad (SEGO); Organización Mundial de la Salud (OMS), recogidos en las periciales de la actora (fol.326 y ss.) y de la demandada (fol. 548 y ss.).

De las mismas, todos los facultativos coincidían en que se denomina parto pretérmino al que tiene lugar entre la 22 y 37 semanas (fol. 553). Por tanto estamos ante un parto prematuro.

La cabeza de los fetos pretérmino es de mayor volumen que el resto del cuerpo (fol 572). Es habitual que el feto esté de nalgas hasta la semana 32, entre esa semana y la 36 el feto se da la vuelta y se coloca de cabeza (fol.339).

Los bebés que se presentan en posición pelviana tienen riesgo adicional de asfixia por la posibilidad de procidencia de cordón o de que la cabeza quede atrapada en el útero durante el parto (fol. 341), que es precisamente lo que ocurrió en nuestro caso.

El parto de un prematuro (en nuestro caso cesárea) debe tener lugar en un hospital que disponga de UCI neonatales. Presentación de nalgas - Atención del parto por cesárea: 'la complicación más importante es el atrapamiento de la cabeza por la contracción del útero (la incisión vertical de tal modo que pueda extenderse es la mejor elección para un feto prematuro (...)la incisión puede extenderse en forma de J (...) una técnica que evite el posible atrapamiento de la cabeza es la anestesia general con un fármaco que relaje con rapidez el útero (...)' (fol.343 literatura médica) En lenguaje menos técnico, lo que ocurrió es que en el octavo mes de gestación de su segundo hijo, la paciente acudió a urgencias por dolor abdominal hasta en tres ocasiones (el 14, 15, 16 de febrero) y quedó ingresada ante la reiteración de las molestias y el dolor el día 19 de febrero a las 21:59 horas. Después de esa demora en el ingreso, nada desdeñable. No se le practicó inicialmente el tacto vaginal, sino que fue monitorizada por lo que era más que probable que la dilatación ya fuese completa puesto que, en el momento en que el Dr. Severino la exploró, el pie del niño ya estaba fuera. En ese momento, se recomendó una cesárea con carácter de urgencia. Durante la misma, se produjo lo que se denomina anillo uterino y este órgano se contrajo o cerró decapitando al bebé (explicación del neuro pediatra Dr. Marcelino ), la sección medular fue completa, lo que condujo a un deterioro grave y progresivo con ingresos en hospital y tetraplejia del bebé que finalmente falleció.

En realidad, si repasamos los hechos probados de esta resolución y los escritos de las partes la complejidad del litigio se reduce a determinar si lo que ocurrió - que nadie niega- era una contingencia excepcional, imprevisible, e inevitable y la respuesta debe ser negativa.

La literatura médica es abundante y ya hemos visto que el documento de consenso SEGA de 2006 (Extracto apartado 5.1 Asistencia asistencia de parto al prematuro fol. 344) recomienda para la cesárea podálica de bebés prematuros (inferior a 37 semanas y mayor tamaño de la cabeza) que la incisión sea amplia en forma de T o bien se suminsitre a la madre relajante uterino a fin de evitar que el mismo se contraiga.

El Dr. Severino dijo que no usan nunca esos medicamentos que podrían provocar efectos secundarios como hemorragias en la madre y que la incisión la amplió en su momento pese a que no consta en el historial médico. A propósito de tan desesperada defensa, coincidimos con la apelada en que esa alegación, además de intempestiva y extemporánea, no se refleja en el historial médico ni se avala por un compañero de quirófano del Dr. Severino que manifestáse ver como su compañero amplió la incisión cuando apareció el problema.

Alegación sorpresiva, que no se acredita. Ni consta en el historial clínico, ni en la contestación, ni siquiera en la pericial de la demandada, Dra. Celia (00:10:00 video 6) que -con criterio riguroso- explicó que no puso en el informe pericial lo de esa 'posible' incisión 'porque no consta en el historial'. La explicación del propio Dr. Severino resultó aún más llamativa 'aunque no lo puse en el historial, es así, mire Vd. son situaciones muy estresantes (00:35:52 video 5) . La declaración del doctor anestesista, realizada como diligencia final, poco aportó en referencia al fármaco (alotano) que hubiese conseguido una relajación del útero, explicó que él seguía las instrucciones del Dr. Severino , que no recuerda ese caso, y que desconoce las recomendaciones de la SEGO, que ellos 'no ponen relajantes uterinos' (00:36:00 video 8).

En suma, el criterio básico de imputación estriba en la determinación de si se comportó con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico-quirúrgica, lo que se denomina lex artis ad hoc. Y es evidente que no.

No se ha producido por parte del Dr. Severino una explicación o una justificación que excluya la apreciación de negligencia por su conducta durante la cesárea, sin entrar a analizar el tiempo de dilación para su práctica y la ausencia del tacto vaginal inmediato que, pese a no ponderarse en la sentencia, también influyeron en el fatal desenlace.

No hay una explicación que exonere la imputación de los daños que se han generado de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente o tosca en la extracción del bebé, ni la ofrece el doctor, ni se obtiene del historial que en este caso permite pocas explicaciones o adiciones. No es posible conocer la causa, ni siquiera aproximada, por la que, tras un embarazo sin complicaciones y con una cesárea previa, surgieron problemas tan graves que culminaron con el fallecimiento de Rosendo .

Pero es que, además, según hemos comprobado tras el visionado y la declaración de los facultativos, ni siquiera se hace necesario que la extracción fuese brusca, el problema tal como explica el perito de la actora y el neuropediatra es que el Dr. Severino debía saber que cuando un bebé prematuro viene de nalgas, en esas circunstancias, la madre está totalmente dilatada, incluso asoma el pie del bebé, debe preveerse -porque así lo dice el documento de consenso y la literatura médica- que pueden suceder riesgos y el más importante (además de habitual) es el que ocurrió, un anillo o cerramiento del útero que aprisionó la cabeza en su interior y la extracción debía ser escrupulosamente delicada para que no se produjese una sección medular completa, que es lo que ocurrió.

El neuropediatra, Dr. Marcelino , fue muy ilustrativo cuando dijo que se trataba de la crónica de una muerte anunciada, que lo que se produjo fue una decapitación del bebé.

Por esa razón sería de aplicación la doctrina del 'daño desproporcionado', pues entre practicar una cesárea a una madre que lleva cuatro días acudiendo a urgencia con dolor y el fallecimiento del bebé por haberle seccionado en esa intervención la médula hay demasiada distancia, desproporcionada. En cualquier caso, tal como hemos reiterado en otras ocasiones, no se trata de bautizar la doctrina a aplicar sino de ponderar la conducta del doctor que, en el caso concreto, adoleció de falta de previsión y de resolución cuando se planteó el problema que debía haber previsto.



CUARTO.- Indemnización del daño moral.

La Sala, ha valorado los hechos básicos; la evolución desde la lesión irreversible del bebé que culminó con el inexorable fallecimiento, con diversas intervenciones, ingresos reiterados en la UCI de un menor con apenas unos meses de vida, el sufrimiento de los padres por el peregrinaje de hospital en hospital, y el fatal desenlace que truncó la ilusión albergada durante meses contar con un miembro más en la familia. La espera de la vida y la llegada de la muerte es un ejemplo de manual para concluir, como acertadamente hace la sentencia, con la existencia de perjuicios morales 'complementarios' a los previstos en un baremo pensado para accidentes de circulación en las que las circunstancias no son equiparables al supuesto que hoy analizamos.

Ese sufrimiento adicional es presupuesto básico para la indemnización del daño moral (como satisfacción compensatoria al dolor causado) es la realidad de un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual ( SSTS. 23.7.1990 , 22.5.1995 , 19.10.1996 , 27.9.1999 ), la impotencia, la zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre ( SSTS. 6.7.1990 , 22.5.1995 ), la tristeza o los trastornos depresivos ( STS 4.10.2006 ), adoptando perfiles amplísimos hasta abarcar estados de estrés transitorios, valorable según las circunstancias concurrentes en cada caso ( STS. 19.10.2000 ) , que sin duda concurren en el presente supuesto, considerando razonable y proporcionada la suma que ha determinado la juzgadora.

En el mismo sentido y para un caso similar la STS de 6 de junio de 2014 .



QUINTO.- Intereses del art. 20 LCS La recurrente disiente con la imposición de los intereses del art. 20 LCS . Solicita que se revoquen los mismos. Para el caso de que se confirmen por este tribunal, alega como petición subsidiaria que el día inicial del cómputo sea desde 'el emplazamiento' y no desde el siniestro.

Vamos a estimar, con matizaciones, la petición subsidiaria en el sentido de considerar que se deben imponer dichos intereses, pese a que el día de inicio del devengo será el de la interposición de la demanda (no el del emplazamiento) pero en ningún caso el del fallecimiento del menor como ha considerado la jueza de primera instancia.

Esta sección, ha dictado resoluciones recientes en las que se acoge el criterio de imponer los intereses previstos en el art. 20 LCS a la mutualidad de asistencia sanitaria. A modo de ejemplo nuestras sentencias núm. 267/18 de 14 de junio de 2018 y núm. 552/18 de 14 de diciembre de 2018 . En ambos casos, con cita de la STS 64/2018, de 6 de febrero , referida ut supra en la que la demandada fue Adeslas. El alto tribunal afirma con respecto a la imposición de dichos intereses que: ' existen ejemplos en la doctrina de esta sala que demuestran que esta no ha encontrado paliativo a la hora de imponer los intereses del art. 20 LCS a las aseguradoras sanitarias. Es cierto también que en ocasiones estos intereses se confunden con los que se imponen a la aseguradora de la responsabilidad civil de los profesionales o centros sanitarios incluidos en sus cuadros, lo que es ajeno a este caso, puesto que la acción formulada no se ha ejercitado contra el facultativo responsable del daño y su aseguradora, sino contra la aseguradora sanitaria (...) 2. En la sentencia 438/2009, de 4 de junio se imponen estos intereses por dos razones: 'En primer lugar, los defectos de cumplimiento, como afirma la sentencia, 'se transmutan en una prestación indemnizatoria de los daños y perjuicios, cumplimiento por equivalencia con naturaleza de deuda de valor, que se paga en dinero' y el interés alcanza a todas las prestaciones del asegurador. En segundo lugar, esta sala ha seguido una línea interpretativa caracterizada por un creciente rigor en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma ( SSTS 16 de julio y 9 de diciembre 2008 ; 12 de febrero 2009 )' (...) .

Lo cierto es que se ha producido un daño indemnizable en el patrimonio del asegurado tras la verificación del siniestro o materialización del riesgo, con los efectos que establece el artículo art. 20 LCS , respecto de los intereses, que no piensa únicamente en el incumplimiento de la prestación característica e inmediata del asegurador, sino que alcanza a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia , en virtud del cual se la condena'.

Tal como hemos señalado, vamos a acoger la petición subsidiaria de la mutua con respecto a la fecha de devengo, cuyo dies a quo, será el de la interposición de la demanda, es decir, el 14 de julio de 2014.

Efectivamente, una cosa es determinar que no se interrumpe la acción entre los responsables solidarios en sentido propio en aplicación del art. 1974 CC y otra bien distinta es que los efectos del art. 20 LCS cuya aplicación se ha discutido doctrinalmente y es de origen puramente sancionador le alcance a la mutua pese a que la parte actora no le reclamase directamente hasta interponer demanda. De modo que se acoge el recurso en este único extremo.



SEXTO.- Costas En cuanto a costas, al haberse estimado en su petición subsidiaria el recurso no procede pronuncimaiento sobre las costas de alzada en aplicación del artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto,

Fallo

Estimamos en su petición subsidiaria el recurso interpuesto por la demandada, Mutua Adeslas, contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2016 , en el procedimiento y por el juzgado de referencia. En consecuencia, el día 14 de julio de 2014 será el inicial para el devengo de los intereses del art. 20 LCS , permaneciendo incólumes el resto de pronunciamientos. No se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de alzada. Devuélvase el depósito constituido.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.