Sentencia CIVIL Nº 116/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 367/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00116/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 47 1 2016 0001002
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000438 /2016
Recurrente: Ángel Jesús
Procurador: MARTA MARIA REY FERNANDEZ
Abogado: ALVARO MARTINEZ GARCIA
Recurrido: GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE ATLANTICO, SL.
Procurador: LUIS SANCHEZ GONZALEZ
Abogado: ANDRES MOCHALES BLASCO
S E N T E N C I A
Nº 116/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
MANUEL CONDE NUÑEZ
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000438 /2016, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A
CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2018, en los que
aparece como parte demandante-apelante, Ángel Jesús , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARTA MARIA REY FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ALVARO MARTINEZ GARCIA, y
como parte demandada-apelada, GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE ATLANTICO, SL., representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS SANCHEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. ANDRES
MOCHALES BLASCO, sobre IMPUGNACION DE ACUERDOS SOCIALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 29-12-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por D. Ángel Jesús representado por la procuradora Sra. Marta María Rey Fernández contra GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE ATLANTICO, S.L.

representada por el Procurador Sr. Sánchez González.

Procede la condena en costas de la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. El litigio promovido por don Ángel Jesús , sometido a la consideración de la Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación que el actor interpuso contra la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Dos de A Coruña, tenía inicialmente por objeto la impugnación de los acuerdos sociales adoptados por mayoría en dos juntas de socios de la sociedad demandada, Global Sales Solutions Line Atlántico S.L. (en adelante, GSS ATLÁNTICO), celebradas en fechas 1 de diciembre de 2015 y 28 de junio de 2016, y relativos a la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios de 2014 y 2015, a la aplicación a reservas de la totalidad del beneficio obtenido en cada uno de esos ejercicios y a la aprobación de la gestión social.

2. El Sr. Ángel Jesús es socio de GSS ATLÁNTICO y ha sido administrador solidario de la compañía desde su fundación en el año 2000 hasta su cese acordado en una junta de 28 de marzo de 2014; es titular de participaciones sociales que representan el 49% del capital social. El resto del capital social pertenece a la entidad Global Sales Solutions Line S.L. (a la que en adelante nos referiremos como GSS LINE o sociedad dominante).

Don Casimiro , que fue también hasta el 28 de marzo de 2014 administrador solidario de GSS ATLÁNTICO, es desde entonces su administrador único.

El Sr. Casimiro y su padre tienen el control indirecto de GSS LINE a través de sociedades interpuestas.

El Sr. Ángel Jesús no tiene participación, ni directa ni indirecta, en la sociedad dominante.

3. El objeto del litigio ha quedado parcialmente limitado en la segunda instancia. El apelante ya no combate los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales de los dos ejercicios pero mantiene la impugnación de los acuerdos relativos a la aplicación del resultado, que destinaron a reservas el beneficio obtenido en 2014 (115.623 €) y en 2015 (257.277 €), por considerarlos expresión del abuso de la mayoría en beneficio propio y en perjuicio del socio minoritario; igualmente mantiene la impugnación de los acuerdos aprobatorios de la gestión social que, en el criterio del impugnante, puesto que amparan actuaciones del administrador único contrarias a la ley y dañosas, son acuerdos lesivos para el interés social y abusivos.



SEGUNDO.- Prejudicialidad penal 4. Poco después de ser cesado como administrador solidario de la compañía don Ángel Jesús presentó una querella criminal contra su antiguo compañero en la administración, don Casimiro , por los delitos societarios de imposición de acuerdos abusivos ( art. 291 del Código penal ) y disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad ( art. 295 del Código Penal ), con relación a la información resultante de las cuentas de la sociedad correspondientes al ejercicio de 2013 aprobadas en la junta de fecha 28 de julio de 2014.

El querellante se refería especialmente a la decisión del administrador único de convenir con la sociedad dominante, GSS LINE, la conversión en participativo del crédito que la filial mantenía a fecha 31 de diciembre de 2013 con origen en el saldo de la cuenta corriente entre las dos sociedades. La querella dio lugar a la incoación de las diligencias previas nº. 3031/2014 del Juzgado de Instrucción Número Seis de A Coruña que, por lo que de los autos resulta, continúan tramitándose al tiempo de la interposición del recurso de apelación que examinamos.

5. En el acto del juicio la representación de la sociedad demandada manifestó su intención de renunciar a la prejudicialidad penal , conviniendo en ello con la postura del actor bien que, según explicó el letrado en la vista, no por las razones que el de la demandante esgrimió para sostener su improcedencia sino por la de facilitar la más pronta solución del litigio que enfrenta a las dos partes. En el escrito de oposición al recurso de apelación, sin embargo, la misma parte demandada insiste de nuevo en la referida cuestión procesal como impeditiva del dictado de la sentencia en tanto no finalice el proceso penal ( Artículo 40 LEC ), resaltando que se trata de una materia de orden público que es ajena a la voluntad de las partes del proceso civil. Y ciertamente lo es: el respeto a la preferencia absoluta del orden jurisdiccional penal, en cuanto se acredite la existencia de una causa criminal en la que se estén investigando como hechos de apariencia delictiva alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil con influencia decisiva en la resolución del litigio, no es disponible para las partes ni prescindible para el tribunal, con lo que éste debe imperativamente analizar la posible influencia del proceso penal pendiente para decidir en consecuencia y de acuerdo con lo establecido en la Ley.

6. En nuestro criterio el referido proceso penal pendiente no debe impedir el dictado de la sentencia en el proceso civil. En primer lugar, porque la demanda tiene por objeto la impugnación de acuerdos sociales adoptados con posterioridad - más de un año después- a la fecha de interposición de la querella criminal y al auto de incoación de las diligencias previas, que lógicamente se refiere a hechos anteriores. Por otra parte, si bien es cierto que al impugnar los acuerdos aprobatorios de la gestión social -y, en particular, el correspondiente al ejercicio de 2014- la parte actora y ahora apelante propone un examen concreto de la actuación y de las decisiones del administrador de GSS ATLÁNTICO durante el ejercicio -y, entre ellas, de la que en marzo de 2014 convirtió en préstamo participativo el saldo acreedor de la cuenta corriente que la sociedad mantenía con la dominante-, no por ello convenimos en que la decisión del tribunal penal haya de tener en este caso influencia decisiva en la resolución del pleito civil, principalmente porque el hecho mencionado no está en discusión entre las partes y porque la eventualidad de que pueda ser considerado por la jurisdicción penal como una disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad no tiene por qué conllevar, como más adelante veremos, la nulidad del acuerdo social aprobatorio de la gestión social de 2014.

7. El recurso y el escrito de oposición al recurso dan cuenta de un nuevo proceso penal igualmente promovido por don Ángel Jesús , en este caso seguido por delito de falso testimonio contra uno de los testigos que depuso en el acto del juicio en primera instancia. Se trata de las diligencias previas nº.419/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña en las que se ha dictado auto de sobreseimiento y archivo sin que tengamos noticia del resultado del recurso de reforma y subsidiario de apelación que interpuso el denunciante contra la decisión del Juzgado.

8. Tampoco en este caso la pendencia del proceso penal debe impedir que se dicte sentencia en los presentes autos porque el testimonio que el denunciante reputa falso, vertido en el acto del juicio celebrado en el Juzgado de lo Mercantil Nº Dos de A Coruña, no se proyecta sobre hechos de influencia en el pleito, sino sobre una situación fáctica muy posterior -la existencia y la entidad de contingencias laborales ciertas que la sociedad, según el testigo, afronta en la fecha del juicio, 5 de junio de 2017-. A los efectos de resolver el litigio la posible falsedad del testimonio sobre ese extremo es irrelevante porque lo que aquí interesa es determinar si los acuerdos adoptados por mayoría en fechas 1 de diciembre de 2015 y 28 de junio de 2016 (la decisión de destinar a reservas la totalidad del beneficio obtenido en los ejercicios de 2014 y de 2015, respectivamente) cuentan con una justificación empresarial que excluya el abuso de derecho, consistente en la existencia de contingencias laborales no contabilizadas pero concurrentes en la fecha de adopción de los referidos acuerdos.



TERCERO .- La impugnación de los acuerdos aprobatorios de la gestión social .

9. Como ya hemos señalado, pese a que el apelante ya no mantiene en esta alzada la impugnación de las cuentas anuales de los ejercicios de 2014 y 2015, su recurso insiste en la impugnación de los acuerdos adoptados en las juntas generales de socios de 1 de diciembre de 2015 y de 28 de junio de 2016 aprobatorios de la gestión social del administrador único. El recurso denuncia que la sentencia del Juzgado, íntegramente desestimatoria de la demanda, no contiene razonamiento alguno que justifique su decisión en cuanto a estas concretas peticiones impugnatorias.

10. En el planteamiento de la demanda, puesto que el administrador único ha llevado a cabo durante los dos ejercicios (2014 y 2015) actos perjudiciales para la sociedad, contrarios al deber de lealtad o presididos por la intención de procurar un beneficio particular para el socio mayoritario en perjuicio de los intereses de la sociedad (se refiere en particular a la decisión de convertir en participativo el crédito de GSSL ATLÁNTICO frente a GSS LINE resultante del contrato de cuenta corriente a fecha 31 de diciembre de 2013, a la de no cobrar los intereses que el préstamo devenga, a la de garantizar a la dominante y a otras sociedades del grupo frente a acreedores financieros en el marco de un acuerdo de refinanciación, y a la de no someter a auditoría las cuentas de 2013 estando la sociedad obligada a hacerlo), los dos acuerdos que aprueban la gestión social del administrador único son abusivos y contrarios al interés social.

11. Es infrecuente que se someta a la decisión de los tribunales la impugnación de un acuerdo aprobatorio de la gestión social considerándolo aisladamente del de aprobación de las cuentas anuales del mismo ejercicio. Algunas resoluciones judiciales, vista la íntima relación que normalmente mantienen los dos acuerdos (Artículo 164 del TRLSC), presuponen que al ser desestimada la impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales queda privada de sentido la de la gestión de los administradores sociales, del mismo modo que cuando es estimada la impugnación de las cuentas anuales ello arrastra la estimación de la impugnación del acuerdo relativo a la gestión social. En este sentido, la ST Nº. 220/2018 de la A.P.

de Madrid, sección 28ª, de 13 de abril , dice que ' la nulidad del acuerdo aprobando las cuentas comporta a su vez la del acuerdo aprobatorio de la gestión social, dada la vinculación existente entre ellos, operando el primero como presupuesto lógico del segundo '; esa misma vinculación resulta de la STS nº. 1172/2007, de 8 de noviembre -fundamento jurídico segundo, in fine-: ' de cual fuese el resultado de la censura a que se sometían las cuentas del ejercicio anterior habría de depender el enjuiciamiento positivo o negativo de la gestión desempeñada por el administrador '.

12. No es inconcebible, sin embargo, que pueda ser un acuerdo de esta naturaleza impugnado por infracción del derecho de información del socio o por vulneración de normas procedimentales esenciales que solo a él afecten. Pero si se pretende, como es el caso, que el acuerdo sobre aprobación de la gestión del administrador único es contrario al interés social porque se ha impuesto de manera abusiva por la mayoría, la valoración judicial no puede dejar de tomar en consideración la naturaleza y trascendencia del acuerdo.

13. La aprobación de la gestión social del ejercicio por acuerdo mayoritario de los socios en la misma junta ordinaria que decide sobre las cuentas anuales y sobre la propuesta de la aplicación del resultado - artículo 164 del TRLSC- no convalida actos concretos de gestión que sean nulos o dañosos, ni por supuesto blinda a los administradores frente a acciones de responsabilidad que la sociedad, los socios o los acreedores puedan eventualmente promover conforme a lo previsto en los artículos 238 a 240 del TRLSC (tampoco frente a la acción social de responsabilidad que ejercite la administración concursal en caso de concurso , artículo 48 quáter de la Ley concursal , ni frente a pretensiones de condena que contra los administradores se dirijan en la sección de calificación concursal). Y ello porque, como establece el artículo 236 del mismo texto legal , en ningún caso exonerará de responsabilidad (a los administradores) la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. Si ni siquiera el análisis y la ratificación por la junta de un concreto acto o decisión de los administradores puede eximir a éstos de responsabilidad, menos aun podrá hacerlo un acuerdo que aprueba globalmente la gestión de todo un ejercicio.

14. Un acuerdo de esta naturaleza no puede ser, por ello, abusivo en el sentido general del artículo 7. 2 del Código civil , que exige daño para tercero, ni en el más específico del artículo 204. 1 del TRLSC, porque no es ni puede ser contrario al interés social, ni siquiera potencialmente, y no puede generar tampoco perjuicio para la minoría, que conserva incólume su derecho a instar -o subsidiariamente a promover- la acción social de responsabilidad para reparar el daño que en su caso se haya derivado de la actuación del administrador, del mismo modo que el acuerdo no puede perjudicar tampoco a las demás acciones que a la sociedad asisten por infracción del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 232 del TRLSC.



CUARTO .- Acuerdos de aplicación a reservas del beneficio de 2014 y 2015.

15. Es incuestionable la soberanía de la junta de socios para decidir por mayoría simple sobre la aplicación del resultado del ejercicio; destinarlo en todo o en parte a reservas voluntarias es una decisión en ocasiones necesaria y en otras razonable y prudente con la que se refuerzan los recursos propios de la compañía y con ellos su capacidad financiera para acometer nuevas inversiones o para afrontar contingencias futuras. Acuerdos de esta naturaleza no son nunca dañosos para el patrimonio social, a salvo los inconvenientes que puede llegar a acarrear la gestión de una liquidez excesiva; pero puesto que neutralizan o posponen indefinidamente la concreción del derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias -que es causa del contrato de sociedad, artículo 1665 del Código civil - son también frecuentemente la materialización de una actuación abusiva de la mayoría que impone el acuerdo sin que responda a una necesidad razonable de la sociedad, y lo hace en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios (artículo 204 1, párrafo segundo del TRLSC). Es bien conocido que los acuerdos de atesoramiento de los beneficios sirven en muchos casos a la mayoría para apropiarse del patrimonio social por vía de retribuciones a administradores, gerentes o trabajadores vinculados, o para provocar en condiciones ventajosas para la mayoría la salida de la sociedad de un socio minoritario excluido de la administración social, o para poner las reservas acumuladas al servicio financiero de otra sociedad del mismo grupo en la que el minoritario no participa.

16. La sociedad demandada argumenta que los acuerdos adoptados en las juntas de 1 de diciembre de 2015, sobre el beneficio obtenido en 2014, y de 28 de junio de 2016, sobre el del ejercicio de 2015, con ser expresión de la voluntad mayoritaria de los socios y continuación de la política seguida por la compañía desde su fundación en el año 2000, responden también a una necesidad razonable que se asienta en tres pilares.

El primero es la vigencia del acuerdo de refinanciación del grupo GSS, que prohibía a todas las sociedades del grupo repartir dividendos en tanto estuviera vigente; el segundo está relacionado con las orientaciones de política legislativa en 2015 y 2016 que mantuvieron la suspensión de la entrada en vigor del artículo 348 bis del TRLSC facilitando con ello que las sociedades mercantiles no repartieran dividendos, ni aun a petición de los socios minoritarios; y el tercero es que la continuada acumulación de reservas de GSS Atlántico responde a la necesidad de contar con recursos líquidos para afrontar contingencias económicas no contabilizadas, más concretamente laborales, que se materializarían en dos millones ochocientos mil euros en el caso de perder sus clientes y tener que despedir a todos sus trabajadores.

17. Antes de entrar en el análisis de esas justificaciones debemos hacer referencia a circunstancias que ilustran sobre el contexto en el que se adoptan los dos acuerdos litigiosos.

i) El Sr. Ángel Jesús , socio fundador de GSS Atlántico, fue desde la constitución de la sociedad, además de administrador solidario de la compañía, gerente o director de la empresa social en A Coruña. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. Tres de A Coruña el 23 de marzo de 2015 -doc. Nº. 2 de la contestación a la demanda- refiere entre sus hechos probados que la relación de servicios se remonta al año 2000 y que en la fecha en que fue cesado percibía una retribución de 5.475,85 € mensuales con prorrateo de pagas extras, que dejó de cobrar tras su cese. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda de despido promovida por el Sr. Ángel Jesús y apreció su falta de jurisdicción, por la naturaleza mercantil de la relación de servicios que mantuvo con la compañía.

ii) El otro administrador solidario de la compañía hasta marzo de 2014 y único desde entonces, don Casimiro , no percibe retribución de GSS Atlántico como administrador ni, por lo que de los autos resulta, tampoco de forma directa por ningún otro título. Integra, junto con su padre don Casimiro y otra persona, el consejo de administración de GSS Line, entidad ésta que destinó a retribución de sus consejeros (retribución fija y por servicios) 666.057 € en 2012, 522.873 € en 2013, 477.943 € en 2014 y 500.793 € en 2015. La memoria de las cuentas anuales de los ejercicios de 2013 a 2015 refiere, además, que GSS Line tiene concedidos anticipos a uno de los miembros del consejo de administración -concretamente a don Casimiro - por importes crecientes que en 2015 alcanzaron 1.270.000,00 €.

iii) La sociedad demandada, GSS Atlántico, ha destinado a reservas los beneficios que ininterrumpidamente ha obtenido desde su constitución en el año 2000, con la única excepción del ejercicio de 2011. Del resultado de ese ejercicio, 262.405,00 €, 200.000,00 fueron a dividendos y el resto a reservas.

Las reservas acumuladas a 31 de diciembre de 2014 ascendían a 2.128,630 € y a 31 de diciembre de 2015 a 2.244.253 € (sin contar los beneficios del ejercicio, 257.277 €, que en la junta de 28 de junio de 2016 se destinaron también íntegramente a reservas). El patrimonio neto de la compañía era de 2.247.263 € en 2014 y de 2.504.540 € en 2015.

iv) La sociedad dominante, GSS Line, y la filial demandada, GSS Atlántico, mantienen relaciones de servicios y financiación cuyos importes se asientan en una cuenta, últimamente regulada por un contrato de crédito recíproco de fecha 1 de enero de 2009. El saldo fue favorable a la dominante durante seis primeros años (máximo en 2006, 420.006 €); desde 2007 es favorable a la filial con saldos anuales superiores al millón cien mil euros desde 2008; al finalizar el ejercicio de 2013 el saldo favorable a GSS Atlántico alcanzó 1.893.952,00 € y rebasó los dos millones de euros en 2015. Los intereses, convenidos al Euribor a un año con un diferencial agregado de 1,5 puntos, se anotan también en la cuenta.

v) El 30 de marzo de 2014, tres días después del cese del Sr. Ángel Jesús como administrador solidario de la compañía, el ahora administrador único convino con GSS Line la conversión del saldo acumulado de la cuenta de crédito en el de un préstamo participativo, con efectos de 31 de diciembre de 2013 y por el importe acumulado a esa fecha (1.893.952,00 €), con la finalidad de que computase como patrimonio neto de la sociedad deudora y enervar así la causa de disolución por pérdidas en que ésta se encontraba. El préstamo participativo se convino con un interés mínimo de Euribor más 4 puntos. El 16 de febrero de 2016, con efectos retroactivos a 31 de diciembre de 2015, las partes prestamista y prestataria convinieron en dar por extinguido el préstamo, cuyo saldo se traspasó de nuevo a la cuenta de crédito que reflejaba así un saldo deudor (acreedor para GSS Atlántico) de 2.042.128 € a fecha 31 de diciembre de 2015.

vi) En el marco del acuerdo de refinanciación del grupo GSS de fecha 30 de julio de 2013, GSS Line prestó garantías frente a las entidades financieras acreditantes por valor de diecisiete millones setecientos mil euros en 2014. En la memoria de las cuentas anuales de 2014 (nota 19.2) se reseña que la sociedad es garante incondicional a primer requerimiento ante las entidades financieras del incumplimiento de las obligaciones de pago por los préstamos, líneas de crédito y factoring, así como otros contratos de financiación por importe de treinta y cinco millones de euros. El acuerdo de refinanciación, y con él las garantías prestadas por las filiales, quedó extinguido en mayo de 2018.

18. Retomando ahora el análisis de las razones esgrimidas por la sociedad para sustentar la racionalidad de los acuerdos de atesoramiento impugnados, el que alude a la prohibición de repartir dividendos resultante del acuerdo de refinanciación del grupo GSS no se sostiene a la vista de lo que en dicho acuerdo se convino (doc. 30 de la contestación a la demanda). GSS Line intervino efectivamente en el acuerdo de refinanciación del grupo de 30 de julio de 2013, pero lo hizo en calidad de 'garante' y no como 'acreditada'. Como es habitual en esta clase de acuerdos, las sociedades del grupo que lo suscribieron como acreditadas se comprometieron, efectivamente, a no repartir dividendos y a no distribuir reservas acumuladas (obligaciones de no hacer, epígrafe 13.3, letra f). Pero no consta que esa misma obligación negativa se haya impuesto a las garantes o que haya sido particularmente asumida por GSS Atlántico. La vigencia del acuerdo de refinanciación no puede ser esgrimida, por lo tanto, como justificación de los acuerdos que excluyeron el reparto de los beneficios de 2014 y de 2015.

19. No tiene sentido, en nuestro criterio, invocar con la misma proyección defensiva el mantenimiento durante 2015 y 2016 de la suspensión de la entrada en vigor del artículo 348 bis del TRLSC, regulador del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos, si con ello se quiere sostener que sobre el enjuiciamiento de concretos acuerdos de atesoramiento adoptados durante la época de suspensión del precepto debe planear la supuesta voluntad de la ley de facilitar o promover acuerdos de esta naturaleza, o de neutralizar los derechos de la minoría. Basta con recordar que el ejercicio del derecho de separación del socio -especialmente si, como es nuestro caso, se trata de un socio titular de participaciones que representan el 49% del capital social- es potencialmente mucho más agresivo para la sociedad que el de impugnación de un concreto acuerdo social sobre aplicación del resultado, y que en modo alguno vislumbramos siquiera en la decisión del legislador de suspender la entrada en vigor del artículo 348 bis el propósito de condicionar siquiera el derecho de los socios minoritarios a combatir acuerdos abusivos sobre aplicación del resultado.

20. Alude también la sociedad demandada a la concurrencia de contingencias laborales no contabilizadas derivadas de la pérdida de los clientes de GSS Atlántico; por tratarse de una sociedad titular de una empresa de telemarketing, cuyos servicios se prestan principalmente mediante operadores telefónicos especialmente formados por la empresa para satisfacer las necesidades de cada cliente, la eventual pérdida de los contratos puede llegar a generar contingencias laborales que el director de recursos humanos de la compañía cifró en el importe máximo de 2.846.112,33 € a fecha 31 de diciembre de 2016, según informe emitido en febrero de 2017 (doc. Nº 22 bis de la contestación a la demanda). Pues bien, sin negar en modo alguno que una sociedad de esta naturaleza debe disponer de activos líquidos para afrontar con rapidez contingencias laborales de importancia, tampoco esta alegación puede ser tomada en consideración por las razones siguientes: i) el certificado está emitido en febrero de 2017 y refiere un riesgo a fecha 31 de diciembre de 2016, y en realidad no a un riesgo cierto o probable, sino a 'potenciales contingencias laborales' que 'pueden llegar a existir' si los tribunales no confirmasen los criterios que la compañía mantiene sobre la necesidad de indemnizar a los trabajadores cuando el nuevo titular del servicio no subroga a los trabajadores que GSS Atlántico tenía adscritos a dicho servicio.

ii) la sociedad no provisionó cantidad alguna por contingencias de esta naturaleza ni en 2014 ni en 2015 (salvo indemnizaciones por despidos ya acordados durante el ejercicio), lo que quiere decir que las contingencias laborales o no existían en esos ejercicios o no se contemplaban como susceptibles de nacer durante el ejercicio siguiente (de hecho, la nota 4.8 de la memoria de las cuentas de 2015 dice que ' al cierre del ejercicio no existe plan alguno de reducción de personal que haga necesaria la creación de una provisión por este concepto '). El informe de auditoría de las cuentas anuales de 2015 no contiene mención o salvedad alguna con respecto a este particular, de lo que se deduce que en la carta de manifestaciones que la sociedad entregó al auditor, o en la información que éste recabó por cualquier otro medio, no se incluyeron o no se revelaron contingencias laborales significativas. Ni siquiera en el apartado correspondiente a acontecimientos posteriores al cierre de la memoria de las cuentas anuales de 2015 se alude a riesgos de esta naturaleza. Por último, ni en el acta de la junta de 1 de diciembre de 2015 ni en la de 28 de junio de 2016 se justifica en modo alguno la propuesta de aplicación del resultado o el sentido del voto del socio mayoritario.

iii) la hipótesis que contempla el informe del director de recursos laborales de la compañía no es real, ni probable siquiera, puesto que se proyecta sobre la pérdida de todos los contratos de GSS Atlántico y sobre la eventualidad de que todos los trabajadores adscritos a los distintos servicios deban ser despedidos e indemnizados por la compañía. Al margen de que el escenario descrito conduciría sin duda a la disolución de la compañía -y, con ella, a la aplicación de todos sus activos a la satisfacción prioritaria de los créditos de los acreedores-, la asignación a un nuevo titular de contratos de esta naturaleza -y, por consiguiente, la continuidad del servicio bajo un nuevo titular- determina normalmente la subrogación de los trabajadores por el nuevo empresario de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , como de hecho ocurrió en 2017 con el contrato del servicio del 061 que GSS Atlántico perdió y que fue adjudicado a un competidor. Esta era, en todo caso, la única contingencia probable en la fecha de la emisión del informe, que no en la de las juntas litigiosas; y admitiendo que fuera cierto que para cubrirla era necesario provisionar algo más de novecientos mil euros (bajo la peor de las hipótesis, en la que no se produciría la subrogación por sucesión de empresa y que habría que indemnizar a todos los trabajadores), es claro que la sociedad contaba con recursos sobrados para hacerle frente.

iv) GSS Atlántico ha acumulado unas reservas que a fecha 31 de diciembre de 2015 excedían de los dos millones de euros, con la que está financiando a la sociedad dominante. No es razonable en modo alguno invocar posibles contingencias laborales no contabilizadas -y, por lo tanto, ni actuales y ni siquiera probables en el ejercicio siguiente- para justificar la necesidad o conveniencia de acuerdos de retención de los beneficios de dos ejercicios consecutivos durante los cuales la sociedad ha dispuesto de sobrados recursos financieros.

Al cierre del ejercicio de 2015 la tesorería de la compañía era de 363.560 € (289.416 € en 2014) y su crédito contra la dominante GSS Line, de nuevo trasladado a la cuenta de crédito con efectos de 31 de diciembre de 2015, superaba ya los dos millones de euros. Es claro que, aun si en la fecha de la segunda junta se hubiese detectado alguna contingencia laboral futura (que no es el caso), la sociedad contaba con recursos suficientes para afrontar incluso el más catastrófico de los escenarios posibles.

21. Sentado lo anterior, en nuestro criterio los acuerdos impugnados son abusivos porque, aun sin ocasionar daño a la sociedad, se adoptan en beneficio del socio mayoritario -al que fluyen por vía de financiación las reservas que GSS Atlántico va acumulando, sin garantías ni presión alguna de restitución, ni siquiera parcial- y en perjuicio del minoritario. Desde que el Sr. Ángel Jesús fue cesado como administrador solidario y perdió su retribución como gerente o director del centro de trabajo de A Coruña, su posición cambia por completo, y con ella la valoración que debe hacerse de la continuidad de la línea que la sociedad venía siguiendo sobre la aplicación del resultado. Ya no disfruta el actor de la ventaja compensatoria que obtenía, a cambio de su trabajo, por vía de retribución -solo en un ejercicio, el de 2011, había percibido dividendos- y ello lo sitúa en un nuevo escenario que el socio mayoritario, que es el que lo ha provocado, no puede desconocer; una situación en la que se activa y cobra especial virtualidad el deber de lealtad del socio mayoritario hacia el minoritario, el necesario reconocimiento de que la continuidad de la misma política de dividendos que hasta entonces se había seguido ya solo puede beneficiar a GSS Line y perjudicar al Sr.

Ángel Jesús , que nada recibe de las ganancias que genera el negocio social y que tampoco puede realizar ventajosamente su inversión -si fuera esa su intención- porque está atrapado en una sociedad cerrada que no reparte dividendos y que destina sus beneficios a financiar a la sociedad dominante, es decir, al propio socio mayoritario. Revocaremos, por lo tanto, la sentencia apelada, con estimación de la demanda impugnatoria en cuanto a este extremo.



QUINTO .- Sobre la pretensión de condena al reparto de los beneficios de los ejercicios de 2014 y 2015 22. La demanda postula la condena de la sociedad demandada a repartir entre los socios, en proporción a sus participaciones, los beneficios de los dos ejercicios. En el recurso de apelación se contempla también la petición subsidiaria de reparto de al menos un tercio de los beneficios de cada ejercicio, siguiendo la pauta que marca el artículo 348 bis (en su redacción anterior a la Ley 11/2018, de 28 de diciembre ).

23. La pretensión de condena al reparto de los beneficios subsiguiente a la anulación por abusivo de un acuerdo de atesoramiento colisiona con la tradicional resistencia de los tribunales a invadir el ámbito de las decisiones empresariales que los socios deben adoptar bajo su responsabilidad y en función del interés social.

Es claro, sin embargo, que desde la perspectiva general del abuso de derecho ( artículo 7. 2 CC ) el mandato legal impone a los tribunales no solo preservar la indemnidad del perjudicado sino también la adopción de las medidas que impidan la persistencia en el abuso. La STS 418/2005, de 26 de mayo , confirmó una solución de esta naturaleza, que impuso el reparto de la totalidad los beneficios del ejercicio entre los socios según su participación.

24. En nuestro criterio, a la anulación del acuerdo debe seguir la condena de la sociedad a repartir los beneficios injustificadamente retenidos, puesto que de otro modo no podríamos impedir eficazmente la persistencia en el abuso. Puesto que la sociedad demandada no ha asentado en razones admisibles la decisión de retener los beneficios de los dos ejercicios, ni siquiera en parte, cabría acoger la petición de la demanda y ordenar el reparto de la totalidad de los obtenidos. Contamos, sin embargo, con un antecedente - el acuerdo adoptado con relación a los beneficios de 2011- en el que los socios valoraron como conveniente el reparto de una suma ligeramente superior al 75% y la retención del 25% restante. Se trata del último acuerdo adoptado (2012) antes de que surgieran, precisamente en 2013, las primeras desavenencias entre los socios, y es llamativo el hecho de que el reparto se decidiese en uno de los años de mayor incertidumbre económica tras la crisis que se inició en 2008, cuando la sociedad contaba con un número de empleados (185, según la memoria) similar al que tenía en 2014 (183) y en 2015 (193), y a pesar de que la propuesta que se había llevado a la junta -según resulta de la memoria de las cuentas anuales de 2011- era la de destinar la totalidad del beneficio a reservas, lo que quiere decir que en la discusión posterior entre los socios alcanzaron estos un acuerdo con el que lograron conciliar sus intereses y los de la sociedad. Siguiendo la misma pauta estimaremos en parte la petición del actor y ordenaremos que se destine a reparto entre los socios, en proporción a su respectiva participación en la sociedad, una parte de los beneficios de los ejercicios de 2014 y de 2015 no inferior al 75%.



SEXTO .- Costas y depósito.

25. La estimación parcial del recurso -y con él, de la demanda- obliga a dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia y determina la no imposición de las de esta alzada ( artículos 394 y 398 de la LEC ) 26. Por la misma razón se ha de ordenar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ángel Jesús contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Dos de A Coruña , que parcialmente revocamos. En su lugar, con estimación parcial de la demanda, anulamos los acuerdos de aplicación del resultado de los ejercicios de 2014 (junta de socios de 1 de diciembre de 2015) y de 2015 (junta de socios de 28 de junio de 2016). Condenamos a la sociedad a que reparta entre los socios, en proporción a su respectiva participación en la sociedad, al menos tres cuartas partes de los beneficios de cada uno de los mencionados ejercicios.

Confirmamos en lo demás la sentencia apelada.

No hacemos especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.