Sentencia CIVIL Nº 116/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 94/2019 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1716042120188046460
Recurso de apelación 94/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliu
de Guíxols
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 111/2018
Parte recurrente/Solicitante: ELKE HOTEL SRL
Procurador/a: ESTHER SIRVENT CARBONELL
Abogado/a: MARÍA JOSÉ SALGADO LANZÓS
Parte recurrida: Soledad
Procurador/a: MARIA DE LA FE ALBERDI VERA
Abogado/a: Narciso Palahi Garrido
SENTENCIA Nº 116/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 25 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 7 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 111/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de ELKE HOTEL SRL contra Sentencia de 30 de noviembre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, en nombre y representación de Dª. Soledad .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo íntegrament la demanda interposada per Soledad , contra ELKE HOTEL,SRL i condemno la demandada a donar compliment al contracte , en els termes fixats en el mateix, i a procedir de forma immediata a la finalització de les obres així com a l'entrega de l'habitatge descrit en el contracte privat de 16.10.2015 (que obra com a document 2 de la demanda) i les dues places d'aparcament, atorgant la corresponent escriptura pública de compravenda per preu de 200.000 euros, respectant totes i cadascuna de les condicions del contracte.

Així mateix, condemno la demandada a abonar a l'actora la quantitat de 20.000 euros mensuals a partir del dia 15.10.2017 i fins que es faci efectiva l'entrega de l'habitatge i les places d'aparcament en les condicions pactades, incloent l'atorgament de l'escriptura pública de compravenda. I a satisfer sobre aquesta quantitat els interessos legals que, a partir del dictat d'aquesta Sentència, són els de l'article 576 de la Leciv.

Amb expressa imposició de costes a la demandada.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 04/03/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos de la Sentencia apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.



SEGUNDO .- La sentencia de primera instancia estima totalmente la demanda en la que la actora Dª Soledad solicita la condena a dar cumplimiento al contrato suscrito entre ella y la Sociedad 'ELKE HOTEL, S.L.', actuando en representación de esta el Sr. Hilario , en su condición de Administrador único de la misma, y en concreto solicitando la condena a la finalización de las obras y entrega de la vivienda; y al pago de la cantidad correspondiente pactada en concepto de daños y perjuicios para el caso de que no entregarse la vivienda por no estar las obras concluidas en su totalidad, fijada en el 4% calculado sobre la cantidad de 500.000 €, pagaderos por meses a partir del 17/10/2017.

Habiéndose invocado en la demanda la aplicación del art, 1124 del Código Civil , la parte demandada mostró su oposición negando que fuese la voluntad de las partes la de formalizar una operación de permuta, sosteniendo que se trató de un contrato de compraventa, o de promesa de venta, cuyo contenido viene recogido en la escritura pública de 15 de octubre de 2015, con la entrega de un bien a cambio de un precio.

Alude a la interpretación de los contratos, invoca la aplicación de los arts 1446 y 1451 del Código Civil , alega la aparición de disfunciones que han generado riesgos y problemas de privacidad y seguridad en el Hotel, no previstos en su día, no tratándose de un incumplimiento deliberado de la parte demandada, sino de una imposibilidad sobrevenida de entrega de la finca, por causas ajenas a su voluntad, lo cual le libera de toda obligación o indemnización porque ha procedido a entregar el valor del bien (200.000 €).

Trata de negar eficacia a la cláusula penal que figura como 'Quinta' en el contrato privado de 16 de octubre de 2015, por tener un contenido oscuro y ambiguo que no puede favorecer a la parte que la redactó y acusando a la demandante de abuso de derecho acaba solicitando la desestimación de la demanda.



TERCERO .- El recurso interpuesto por la parte demandada 'ELKE HOTEL, SRL' denuncia una valoración errónea e inadecuada de la prueba practicada y comienza incidiendo en la naturaleza jurídica de la operación que califica de contrato de compraventa.

Para ello viene a cuestionar la vinculación de ambos contratos, el de compraventa otorgado en escritura pública de 15 de octubre de 2015 y el suscrito en contrato privado fechado en 16 de octubre del mismo año, que a criterio del órgano 'a quo', que este tribunal comparte, se trata de dos contratos suscritos como una unidad orgánica, queridos por las partes en una relación de mutua dependencia y por ello dan lugar a una unidad global que ha de considerarse como una unidad orgánica e interrelacionada.

Que la intención de los contratantes era la apreciada en la sentencia apelada de configurarlos como una unidad contractual, se desprende de los argumentos desarrollados en la sentencia, que este tribunal ha de suscribir, ya que las partes que los suscriben, las fechas en que se otorgan y la duración de los mismos, vienen a coincidir.

El objeto de los contratos, (ambos recaen sobre el inmueble de la actora, el antiguo y el futuro).

La finalidad perseguida, mediante el precio aplazado en la escritura pública, que coincide con el valor a satisfacer en virtud del contrato privado, constituyéndose como auténtica garantía de la operación para la titular de la vivienda a construir, la entrega de la vivienda y las dos plazas de aparcamiento privadas.

Las referencias de los contratos y la remisión de uno al otro, con la terminología literal de que 'Es voluntad de ambas partes con la firma del presente documento establecer las condiciones en la que se pagará la cantidad de 200.000 € que figuran como precio aplazado en la escritura de compraventa protocolo 2032 mencionada en el numeral primero del presente contrato.' Esa escritura es la de compraventa de la vivienda de la actora a favor de la demandada y la referencia se produce en el extremo

SEGUNDO del contrato privado otorgado al día siguiente de dicha escritura, lo cual comporta un reconocimiento expreso de la vinculación de ambos contratos que refleja cual era la intención de las partes en tal sentido.

El análisis pormenorizado que en la sentencia se hace del contenido y cláusulas de los dos contratos suscritos, viene a corroborar, sin ningún género de dudas, que se da una auténtica combinación de los actos de los suscribientes ahora litigantes, que vienen a confluir en el objeto común de una operación económica global. Es decir, que el contenido de ambos contratos es revelador de que la intención de las partes encierra una finalidad económica con contraprestaciones recíprocas y una causa material y objetiva (la construcción y entrega de la vivienda para la actora), que transciende de la individualidad física de cada contrato y encierra la razón de ser de su conexión.

Y el compromiso que asumía ELKE HOTELS es incuestionable que se trataba de construir, terminar y otorgar escritura pública de compraventa según lo pactado en el contrato privado, que se especifica en la 'condición tercera' de dicho contrato, lo cual degrada absolutamente el criterio inicial de la sociedad demandada en el sentido de que se trataba de una promesa de venta, pues la literalidad del contrato no admite otra interpretación.



CUARTO .- Sostener que el objeto y finalidad perseguidos por ambos contratos no es el mismo, porque el objeto de la escritura de compraventa es la adquisición de la que era vivienda de la Sra. Soledad por un precio y el objeto del documento privado, era establecer las condiciones en las que se iba a pagar la parte del precio aplazado, no priva de conexidad a ambos contratos, puesto que en el segundo se disciplina la forma de entregar el resto del precio aplazado, (200.000 €) mediante la construcción por parte de la deudora ELKE HOTELS SRL, de la vivienda unifamiliar tipo dúplex y las dos plazas de aparcamiento, entonces en proyecto de construcción, por la vía de entregar a ELKE HOTELS la misma suma que este adeuda a la Sra. Soledad .

Los sucesivos requerimientos efectuados por la actora antes de la fecha de otorgamiento de la escritura pública prevista en la condición cuarta, para efectuar dicho otorgamiento, al que no compareció la demandada, y el posterior requerimiento de reclamación del dinero pendiente según la escritura de compraventa, coincidente con otro de la misma fecha, dirigido al Sr. Hilario , para que en el plazo de 15 días cumpla con todo lo pactado en el contrato privado de compraventa relativo a la vivienda dúplex y a las dos plazas de aparcamiento, permite apreciar, como hace el órgano 'a quo', que la voluntad de la actora sigue siendo la de que le sean entregados la vivienda y los aparcamientos, aunque se utilice como medida de presión la reclamación del dinero pendiente de pago según la escritura pública.

E independientemente de la denominación que se le quiera dar a lo convenido en el contrato privado, de compraventa o permuta, la voluntad de ambas partes plasmada en el mismo queda patente y no es otra que la de sustituir el pago del precio aplazado (200.000 €) de la compraventa de la vivienda de la actora, otorgada en la escritura pública de 15 de octubre de 2015, por la entrega, en la fecha y condiciones que allí se consignan, de la vivienda y plazas de aparcamiento que estaban en construcción, que ELKE HOTELS se obliga a vender por el mismo precio, encerrando ambos contratos una operación económica global, que acredita su conexidad.



QUINTO. - Los restantes contactos, planteamientos o propuestas efectuados por el Administrador único de ELKE HOTELS, Sr. Hilario , o la permuta que se dice ofrecida a la demandante o a las personas que gestionaban el negocio en su representación, no alteran la voluntad consignada en el contrato, no demuestran una intención diferente a la reflejada en el mismo, ni modifican su naturaleza a efectos de cuestionar la obligación de cumplir con lo estipulado.

Las relaciones anteriores a la suscripción del contrato, mantenidas con el Sr. Hilario (ELKE HOTELS), por las que supuestamente éste habría ofrecido otras viviendas de su propiedad, a cambio del inmueble de la actora, no suponen cambio alguno en la dinámica contractual, pues independientemente de lo que en un principio se pidiera por la vivienda de la actora, cuyos intereses eran al parecer gestionados por su pareja, con quien se mantenían las conversaciones y contactos, lo cierto es que al final se cerraron las condiciones en los términos que revelan la escritura pública y el contrato privado inmediato, de modo que los 500.000 € fijados como precio de la operación, se pagaron al otorgamiento de la escritura de compraventa 300.000 €, pero respecto a los restantes 200.000 € que quedaban como suma aplazada, por voluntad de las partes se estableció un sistema y condiciones de pago regulado en el contrato privado que vendría a complementar el contrato de compraventa inicial. Y lo pactado en este segundo documento, se hizo dentro de las facultades que reconoce a las partes el art 1255 del CC , sin que exista la menor constancia de que el contrato se viera afectado por vicios de consentimiento que comprometan su validez.

De manera que, al margen de la denominación que se le dispense por las partes a la relación contractual, (permuta o compraventa) el contenido de los contratos es el que es y las partes habrán de sujetarse a lo estipulado entre ellas, al margen de la denominación que le hayan dado, sin que merezcan relevancia alguna los reproches e insinuaciones sobre las circunstancias del otorgamiento de la escritura de compraventa y del contrato privado, ambos el mismo día y en la Notaría, según la testigo Sra. Fidela , o aunque no hubiera sido así, pues lo cierto es que los contratos se firmaron y sus condiciones y contenido vincula a los suscribientes en los términos pactados, que han sido objeto de la pertinente interpretación por el órgano 'a quo' en su sentencia.

Los intentos de arreglo extrajudicial, por la inconveniencia que el cumplimiento de lo pactado en el contrato suponía para los intereses de la parte apelante, la cual habría introducido modificaciones en el proyecto básico de la obra que habría servido de referente para las condiciones pactadas en el contrato privado, tampoco configuran motivos para desvirtuar el contenido contractual, que acertadamente es valorado en la sentencia, apreciando una relación entre ambos documentos contractuales, por la que el contrato privado, además de establecer una garantía para el cumplimiento del contrato documentado en escritura pública, introducía una segunda parte o un complemento consistente en el compromiso u obligación asumidos por ELKE HOTELS, de vender a la Sra. Soledad la vivienda unifamiliar mas dos plazas de aparcamiento que se encontraban en proyecto de construcción, según las características definidas en determinados planos que constituían el proyecto básico.

La contratación respetó la libertad de pactos y nadie fue obligado a suscribir lo que firmó, perteneciendo los motivos respectivos de cada parte al ámbito de lo subjetivo.

La acusación vertida en el recurso, de que la parte demandante - que se limita a pedir el cumplimiento de lo libremente pactado -, ha cambiado las reglas del juego establecidas, actuando de forma abusiva al pretender cambiar la naturaleza del negocio acordado, resulta inaceptable, porque la parte se limita a pedir el cumplimiento del contrato y de las condiciones estipuladas en el mismo, sin atribución de denominaciones o calificaciones al contrato, que es objeto de la pertinente interpretación en la sentencia apelada, la cual no ha de quedar desvirtuada por los argumentos del recurso, que merced a una calificación del contrato privado, como compraventa, lo que trata es de dejar sin efecto la condiciones contractuales por las que se obligaba a construir, terminar, vender y escriturar a favor de la demandante una vivienda en proyecto y dos plazas de aparcamiento, por el precio de 200.000 € que es el resto del precio aplazado pendiente de satisfacer, de la compraventa del inmueble de la actora.

Si la parte demandada que asumió el compromiso de venta por el precio y condiciones pactadas, al proceder a la construcción de la obra y vivienda que debía entregar, introdujo modificaciones en el proyecto, por sí o a través de los técnicos contratados para la edificación, es algo que no tiene por qué afectar a la parte compradora, ajena a los cambios y circunstancias acaecidas, que tampoco consta provengan de acontecimientos urbanísticos o administrativos que exigieran alteraciones edificativas no previstas al suscribirse el contrato.

De ahí que las razones de seguridad y privacidad que alega la recurrente para defender el cambio o supresión de las condiciones contractuales, no sean sino fruto del interés de quien recurre, que al no realizar la obra conforme a las características definidas en los planos del proyecto, tomados en consideración a la firma del contrato, ha provocado una situación no contemplada en aquel, que resulta inconveniente para él, al dificultar las condiciones de seguridad y privacidad del hotel construido, que constituía el objetivo primordial de la demandada, y que motivó la firma del contrato con la actora libremente y en condiciones plenamente asumidas, conociendo los precios y particularidades del mercado en la zona de la operación, las cuales pretende modificar unilateralmente en base a disculpas inaceptables que solo encierran una postura renuente al cumplimento del contenido contractual, por no ser favorable a su provecho.



SEXTO .- Respecto a las cláusulas Tercera y Quinta del contrato privado, alega quien recurre oscuridad y ambigüedad, cuya interpretación no debe favorecer a la parte que la haya ocasionado.

Nuevamente introduce la recurrente criterios subjetivos de apreciación que pretende sean acogidos por el tribunal, cuando no hay motivo alguno para ello.

La condición tercera es una cláusula de garantía de efectividad de la construcción y otorgamiento de escritura pública de compraventa por parte de ELKE HOTELS, de la vivienda y plazas de aparcamiento, cuya obligación asumió en las cláusulas primera y segunda. Que la garantía se relacione con la no realización de la construcción por motivos técnicos y que se cubra con el 8% del patrimonio de la sociedad, ascendiendo la suma total garantizada a 500.000 € para el caso de incumplimiento, no revela oscuridad o ambigüedad, porque el objeto es claro de garantizar la edificación proyectada conforme a los planos que se indican en el contrato.

Y la condición quinta encierra una cláusula penal para el caso de que no se concluyeran las obras en su totalidad y por ello se retrasara la entrega de la vivienda respecto del plazo previsto, realizándose las obras pero no concluyéndose en el término pactado. Para ello se establece una indemnización en concepto de daños y perjuicios cifrada en un interés del 4% calculado sobre la cantidad de 500.000 €, a pagar por meses a partir del 15 de octubre de 2017, fecha límite para el otorgamiento de la escritura pública y entrega de la vivienda construida y de otorgamiento de la escritura de las plazas de parking, que se fijan en la condición cuarta.

La única oscuridad podría referirse al periodo en que se devengarán los intereses del 4%, pero al indicarse que serán pagaderos por meses a partir del inicio del devengo, todo indica que la voluntad fue la de establecer un 4% mensual, para evitar un retraso irracional en la entrega, una vez llegada la fecha para el otorgamiento de la escritura.

Así lo ha entendido el órgano 'a quo' a través de una valoración probatoria que no resulta arbitraria, ilógica o irracional por el hecho de que la parte recurrente no encuentre motivos para que la parte actora, a través de su Administrador, hubiese debido firmar una cláusula que no le favorece.

Los motivos son el desmesurado interés de ELKE HOTELS en construir un hotel en el centro neurálgico de la localidad, para lo cual necesitaba hacerse con la propiedad del inmueble de la actora, circunstancia que fue aprovechada por esta para poner un precio y unas condiciones que la demandada no tenía por qué aceptar, pero que aceptó conociendo todo lo que ello implicaba, tratando ahora de sustraerse del compromiso y obligaciones asumidas en el contrato privado mediante argumentos inaceptables de sustitución de la realización de la obra y de su entrega a la demandante, por el pago de los 200.000 € correspondientes al pago atrasado de la compraventa del inmueble de la actora, que era el precio asignado a la obra de la vivienda y plazas de aparcamiento que la demandada se obligó a ejecutar, escriturar y entregar a la actora.

El contrato se firmó entre las partes, concurriendo todos los requisitos del art. 1261 del Código Civil .

La cláusula en garantía de la ejecución de la construcción y la cláusula penal para el caso del retraso en la entrega, analizadas de forma sistemática en el conjunto del contrato, permiten establecer su sentido.

Y por eso no puede sostenerse su oscuridad ni la aplicación del art. 1288 del CC , precepto que contiene una regla de interpretación 'contra proferentem', que no es rígida ni absoluta, sino que para su aplicación ha de tenerse en cuenta las circunstancias especiales de cada contrato y si de los términos del mismo cabe deducir conclusiones suficientes que disipen la posible oscuridad que presenten; porque de ser así, resulta relegado el precepto, el cual no entra en juego cuando las cláusulas contractuales han de ser interpretadas, sino cuando una vez utilizados los criterios legales de interpretación, no es unívoco el resultado obtenido, sino que origina varios en análogo grado de credibilidad, criterio que es mantenido en SSTS de 27/09/1996 , 10/11/2000 , 08/10/2001 , 23/01/2003 , entre otras.

Y esto es lo que ocurre en este caso, en que no se vislumbra otro sentido lógico y racional de las cláusulas cuestionadas, de su literalidad y de su examen en el conjunto contractual, que el atribuido por el órgano 'a quo', con el que este propio tribunal coincide.

El contrato privado que sucedió a la escritura pública de compraventa, fue suscrito entre la demandante y un profesional, empresario, representante legal de la sociedad ELKE HOTEL, S.L.', unipersonal, con un amplio objeto social de explotación de establecimientos hoteleros y actividades complementarias, además de los servicios inmobiliarios, que comprenden la adquisición, tenencia, cesión, alquiler, promoción, construcción, mantenimiento, explotación y compraventa de terrenos, fincas, solares, urbanizaciones, edificios naves industriales, locales de negocio y viviendas, sí como la intermediación inmobiliaria.

E independientemente de que la actora, en principio consumidora, interviniera asesorada por su esposa, abogada de profesión, ello no significa que la mercantil demandada ignorase lo que hacía y los términos del contrato, pues además de disponer de su propio asesoramiento, lo utilizase o no, estaba actuando en el ámbito de su objeto social de servicios y promoción inmobiliaria, para lo cual tenía los oportunos conocimientos, sin que por lo demás se hayan alegado vicios del consentimiento contractual generadores de nulidad, art. 1265 CC .

Tratándose por tanto de un contrato válido, no es admisible la postura de quien recurre, cuestionando la validez y el cumplimiento del mismo porque una vez realizada la construcción prevista en el contrato, su entrega en las condiciones pactadas le resulta demasiado onerosa o desfavorable para sus intereses de explotación del hotel también edificado, pues ello implicaría dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, lo cual viene vetado por el art. 1256 del CC .

SÉPTIMO .- Que el resultado edificativo efectuado por la demandada conforme a las condiciones previstas en el contrato privado, comporte el uso de zonas compartidas por las construcciones del hotel y la vivienda, como de zona del vestíbulo de sectorización y pasillo, y terraza o azotea que cubre la vivienda y parte del hotel, donde se encuentran los desagües del hotel, que requieren un control periódico, no provoca la imposibilidad sobrevenida del contrato, en contra de la opinión de la parte demandada.

Cuando el art. 1184 del CC recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', que se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles, su aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, duradera y extraña al deudor.

Ni que decir tiene que en el caso presente no existe imposibilidad física ni legal de entrega de la vivienda construida, aunque sea con inconveniencias para el obligado (que no imposibilidad); y desde luego no puede sostenerse que ese resultado edificativo, que dificulta el uso compartido, no sea imputable a la demandada, pues conociendo el contenido del contrato y las obligaciones que había asumido, como promotor de las edificaciones, del hotel y de la vivienda que debía entregar a la actora, tuvo a su abasto la posibilidad de propiciar la construcción de manera que cumpliese la condiciones pactadas evitando elementos de uso compartido o privativo de determinadas zonas de paso que han de quedar accesibles para los equipos de extinción de incendios, lo cual ahora pretende convertir en disculpa para incumplir el contrato.

El resultado que a juicio de quien recurre provocaría la imposibilidad, era conocido por la demandada, que sabía que tenía que construir la vivienda compatibilizándola con el hotel; y desde luego era completamente previsible, de manera que de darse una auténtica imposibilidad, esta sería imputable a la propia demandada, con lo que tampoco podría prosperar el criterio de incumplimiento contractual amparado en una imposibilidad sobrevenida liberatoria.

La dificultad que ello pueda provocar, no puede confundirse con imposibilidad medida con base en el criterio subjetivo de la obligada que recurre.

Y para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, que sí la hay porque el resultado de la edificación era perfectamente previsible para la obligada a la construcción y entrega de la vivienda, que al ejecutarla de esa forma, comprometía el uso exclusivo de algún espacio, lo cual comportará una inconveniencia para la deudora, pero tampoco una imposibilidad de cumplimiento.

Es numerosa la jurisprudencia que se pronuncia en el sentido de que el art. 1184 del CC requiere para la exoneración de la responsabilidad: 1º) Que la imposibilidad sea sobrevenida, es decir, posterior al nacimiento de la obligación.

2º) Que no sea imputable al deudor.

3º) Que el deudor observe la diligencia debida haciendo todo lo posible para vencer la imposibilidad.

Así las SSTS de 15/02/1994 , 20/05/1997 , 26/07/2000 , 08/06/2006 , 02/10/2007 , 03/04/2009 , entre otras.

Y en el presente caso ese meridiano que no concurren dichos requisitos para declarar la imposibilidad sobrevenida liberatoria de la deudora, lo que da respuesta a los reproches sobre los problemas de seguridad y privacidad respecto a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, por mucho que la intervención del arquitecto en el acto de la vista, plantee que ha sido tras la ejecución de las obras y atendiendo al uso estacional 'previsto' del hotel, cuando han sobrevenido incompatibilidades de uso por usos de zonas/espacios compartidos que no se contemplaban en el proyecto básico, situando el principal problema o punto sensible en el tema de los aparcamientos y seguridad respecto al control de entrada de personas y vehículos ajenos al hotel.

Pues bien, se trata de circunstancias perfectamente previsibles que una diligencia razonable de la mercantil deudora a través de su administrador, que firmó el contrato en su representación, debería haber tenido en cuenta advirtiendo de ello a los técnicos de la obra, pues no hay motivo alguno para convertir en imposibilidad las simples dificultades o inconveniencias e incluso riesgos, si ello es imputable a la deudora, lo cual queda, a juicio de la sala, fuera de toda duda.

OCTAVO .- En cuanto a la aplicación de la doctrina del TS en materia de 'rebus sic stantibus', su aplicación requiere 'una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes en el de celebración, una desproporción exorbitante de las prestaciones que ello acontezca con la sobrevenida de circunstancias imprevisibles y que se carezca de otro medio para remediar el perjuicio o ausencia de previsiones revisoras de futuro, con la negativa de que se haya producido una desproporción exorbitante fuera de todo cálculo', dice la jurisprudencia en SSTS 08/07/1991 , 24/06/1993 , 18/01/1996 y 27/04/2012 , entre otras muchas).

Pese a la mayor flexibilidad con que se viene aplicando la cláusula 'rebus sic stantibus' a partir de las Sentencias del TS de 30 de junio y 15 de octubre de 2014 , por adaptación de las instituciones a la realidad social del momento, cuando sin culpa de las partes, y por causa sobrevenida, las circunstancias cambian profundamente, aceptándose que las pretensiones de las partes puedan ser objeto de modificación o revisión de acuerdo al cambio operado ( STS 21/05/2009 ). Ello no permite una aplicación carente de rigor, pues los contratos una vez perfeccionados, de acuerdo con el aforismo 'pacta sunt servanda', devienen inalterables por razones de equilibrio en las prestaciones que trascienden a la causa de los mismos, sin que dicha faceta sufra la menor erosión salvo por motivos excepcionales, STS de 27/02/2007 .

Pero en cuanto a la interpretación del art 1258 del CC , la jurisprudencia del TS ha considerado que para modificar lo pactado en virtud de circunstancias sobrevenidas, '... es necesario que la alteración sea extraordinaria, que el equilibrio de la prestaciones resulte aniquilado por darse una desproporción exorbitante, y que las circunstancias sobrevenidas sean radicalmente imprevisibles, todo lo cual entraña una evidente excepcionalidad, así como la necesidad de que, quien pretende la modificación de lo acordado, pruebe todos esos requisitos, en forma racionalmente conveniente y decisiva ', SSTS 17/11/2000 , 25/01/2007 , 26/06/2008 .

Según lo ya argumentado, el resultado edificativo y los eventuales inconvenientes derivados de una edificación tan singular, imbricando una vivienda particular en la edificación de un complejo hotelero, ya eran conocidos por la parte demandada, que pese a todo decidió suscribir un contrato que le obligaba a emplear una particular diligencia para evitar precisamente inconvenientes de uso o disponibilidad que a la postre se han producido al no atender eficazmente a las previsibles consecuencias que el compromiso asumido requería, con una supervisión específica para hacer complementarias las dos construcciones. De manera que, una vez rechazada la concurrencia de una imposibilidad liberatoria, y destacada la previsibilidad de las circunstancias esgrimidas por la parte apelante para sostener su pretensión, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia apelada, que ya contempla la consecuencia de la recepción de los 200.000 € pendientes del pago aplazado, sin que ello constituya impedimento para que la parte demandada cumpla con el compromiso y las obligaciones asumidas, sin concurrencia de vicios enervatorios de los efectos del contrato, que ni siquiera han sido alegados.

NOVENO .- Sin entrar la Sala en aspectos relativos a posibles peticiones moderadoras de la pena, que no han sido solicitados, - limitándose a peticiones drásticas - y que pugnan con la relación que se da entre una empresa y una consumidora, art 85.6 de la LGDCU ; y con el incumplimiento total de la obligación por parte de la empresa deudora, que no ha hecho entrega de la vivienda, según se comprometió, lo procedente es el rechazo de la apelación y la confirmación de la sentencia apelada, con cuyos criterios coincide este tribunal.

DÉCIMO .- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia, conforme al art. 398.1 en relación con el art 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de ELKE HOTEL SRL contra Sentencia de 30 de noviembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Feliu de Guíxols dictada en los autos de Procedimiento ordinario nº 111/2018, de los que el presente rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Dese al depósito para recurrir el destino legal.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.