Sentencia CIVIL Nº 116/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 538/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 538/18
JUZGADO: GRANADA 8
ORDINARIO Nº 720/17
PONENTE SR. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
SENTENCIA Nº 116/19
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ
==========================
En la ciudad de Granada a doce de abril de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos de juicio Ordinario nº 720/17,
seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia Número 8 de Granada, en virtud de demanda de BANCO DE
SANTANDER S.A. , representado por la Procuradora Dª Aurelia García-Valdecasas Luque y dirigido por el
Letrado D. Francisco Javier García Sanz, contra D. Maximino y Dª Hortensia , representados por la
Procuradora Dª Mª Cristina Barcelona Sánchez y defendidos por el Letrado D. Juan Barcelona Sánchez.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 20 de septiembre pasado, contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. María Cristina Barcelona Sánchez en nombre y representación de D. Maximino y DÑA. Hortensia contra la entidad BANCO SANTANDER S.A.: 1) Debo declarar y declaro la nulidad de contrato de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes de Sos Cuétara, S.A. de fecha 20 de diciembre de 2006; del contrato de préstamo personal suscrito en fecha 2 de octubre de 2007, así como del posterior de fecha 26 de octubre de 2012 (y de todas sus modificaciones y novaciones posteriores, de existir, así como de las garantías accesorias a los mismos) para la adquisición de Valores Santander; y de los contratos de suscripción de Valores Santander de fecha 4 de octubre de 2007.- 2) Debo condenar y condeno a la entidad BANCO SANTANDER S.A. a devolución de todo lo recibido con sus correspondientes intereses desde la fecha de suscripción, así como a la integra restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido objeto de los contratos que ahora se anulan, con sus correspondientes intereses desde la fecha de la firma de los contratos, con devolución, en su caso, por la demandante de los títulos de las acciones en que se hubieran convertido los valores adquiridos y demás efectos legales de la declaración de nulidad.- 3) Debo condenar y condeno a la entidad BANCO SANTANDER a abonar a D. Maximino en concepto de daño moral la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €).- En cuanto a la costas del procedimiento, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por su trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia, dictada en 20-9-18, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada, en Juicio Ordinario 720/17, seguido por demanda de D. Maximino y Dª Hortensia , frente a Banco de Santander S.A. en reclamación de nulidad contractual y reclamación de cantidad, se interpuso por Banco de Santander S.A., recurso de apelación, que ha originado el Rollo 538/18, de esta Sala, que resolvemos, y que articula en base a los siguientes motivos: a) Caducidad de la acción de anulabilidad. b) Error en la valoración de la prueba en la inversión de valores Santander. c) Error en la valoración de la prueba en relación a la póliza de préstamo personal. d) Error en la valoración de la prueba en relación a la inversión de participaciones preferentes SOS Cuétara. e) No a la indemnización por daños morales.



SEGUNDO .- 1º motivo.- Rechaza la estimación por la apelada sentencia de la caducidad de la acción de anulabilidad de los productos financieros litigiosos. La sentencia no estima la caducidad, con el argumento de que se trata de tres operaciones vinculadas entre sí. La primera, relativa a la suscripción el 20-12-06 , de participaciones preferentes SOS Cuétara, inversión que funcionó mal, por lo que en 2-10-07 se contrató préstamo personal para adquirir el 4-10-07 Valores Santander. Frente a ello, la entidad apelante entiende que el examen de la caducidad debe analizarse separadamente para cada contrato y no de un modo conjunto y global, como si estuviéramos ante un mismo negocio jurídico. La STS de 20-7-12 , dijo que 'como es sabido la regla o principio general de la libertad contractual que establece nuestro art. 1.255 del Código Civil permite la posibilidad de que las partes puedan configurar ura relación negocial compleja sin la necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos por la Ley y, a la vez, la posibilidad de modificar o sustituir la disciplina correspondiente a un determinado tipo de contrato, todo ello de conformidad con los concretos intereses negociales que, en cada caso, las partes traten de articular por medio de su relación negocial. Este marco de actuación de la autonomía privada, dentro de la atipicidad contractual, se extiende por mor de su propia expansión conceptual y lógica, a la facultad de configurar dicha modificación, ya en orden a una unidad contractual, o bien, en relación a un marco complejo de contratos, estableciéndose su correspondiente relación causal o interrelación entre los mismos. Para la doctrina civilista la admisión y validez de estas figuras contractuales o marcos de contratación atípicos, no reviste inconveniente alguno si su función económico- social y los fines concretos que las partes pretenden obtener quedan cohonestados con los principios y límites que impone el control social en materia contractual. De esta forma, según la terminología al uso, suelen distinguirse entre las figuras que se conciertan en una sola síntesis o unidad contractual, caso de los contratos mixtos o de los denominados contratos complejos en donde confluyen, con mayor o menor atipicidad, elementos que pertenecen a diversos tipos contractuales, y las figuras relativas a una unión o pluralidad de contratos en donde se produce una conexión o ligamen, caso de los denominados contratos coligados, que representan la unión de contratos distintos, pero queridos globalmente por las partes, ya como un todo, o bien, en una relación de mutua dependencia, dando lugar a contratos recíprocos o contratos subordinados o, en su caso, contratos alternativos. Lo común o característico de estos contratos es que cuando la voluntad concorde de las partes o la unidad del interés o función negocial que se articula en los diferentes contratos, así lo exija, el fenómeno en su conjunto debe ser considerado como una unidad jurídicamente orgánica y, por tanto, interrelacionada, de suerte que hay que calificar el contenido esencial del marco contractual a los efectos de aplicar las principales consecuencias jurídicas que puedan derivarse: incumplimiento, resolución, nulidad, etc ( STS 18-5-12 ). Lo relevante para determinar si un contrato es complejo o coligado, no es el aspecto puramente formal (la plasmación de la voluntad de las partes en uno o varios documentos) sino el aspecto espiritual, es decir, la intención de los contratantes. Así lo indica la STS de 21-2-00 : '... el hecho de que la venta del negocio y el arrendamiento del local se hayan hecho en un mismo documento, no atribuye al contrato la naturaleza de complejo; puede hablarse de dos negocios jurídicos coligados, pero ello no determina necesariamente complejidad. La STS de 4-10-99 , dijo que el criterio a seguir respecto de los denominados por la doctrina contratos coligados 'en los que la relación no deriva de su propia naturaleza y estructura obligacional, como sucede en los conexos, sino de la voluntad de los interesados'. La STS de 8-7-10 , destacó la necesidad de demostrar en el proceso que los contratos celebrados (tienen) causa reciproca, de modo que la falta de validez de uno de ellos, pueda producir por arrastre, la nulidad de los demás'. Y es que en los contratos coligados, no se configura la confluencia de los intervinientes como un solo negocio jurídico, sino que se dan dos contratos, aunque conexionados o coligados en correlación ( STS 22-6-12 ). Desde esta perspectiva, es claro, pues, que los contratos coligados carecen de sentido de manera independiente, bien por su naturaleza jurídica, o bien desde la perspectiva de la operación económica sobre la que se proyectan, de manera que, como ya se ha dicho, las consecuencias que se derivan de la nulidad de uno de ellos (fundamentalmente de aquel que predomina sobre el resto) se propaga automáticamente sobre el resto. Pues bien, ya la Jurisprudencia menor ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, y considerando los productos financieros ofertados por la entidad apelante, ( SAP Barcelona de 28-5-15 , Castellón, 28-6-16 , etc). Entrando en la caducidad, decir que 'la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto al inicio del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento (error o dolo) en materia de contratación financiera, tras la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 12-1-2015 que ha establecido: 'al interpretar hoy el Art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el Art. 3 del Código Civil .

La redacción original del Art. 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el Art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano en el desarrollo de La relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de lo acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (Art. 4.113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no Le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Este criterio ha sido seguido posteriormente, entre las más recientes, por las STS de 27-2-2017 , 27-6-2017 , 20-7-2017 y 25-10-2017 . También por las sentencias de esta Sala de 19-6-2015 , 30-9-2015 y 8-7-2016 . Desde la perspectiva señalada, resulta que en el caso examinado nos encontramos ante dos operaciones de inversión en productos financieros complejos (participaciones preferentes y valores), obtenidos, además, en el caso de los Valores Santander, mediante financiación del propio banco apelante, a través de un préstamo personal de 850.000 € para esa finalidad (adquirir valores Santander), como, además, se dice en la propia póliza (inversión activo financiero). Y se desprende también de la propia prueba documental (docum. 10 de la demanda y testifical de los Sres. Luis Angel y Luis Pedro ): La adquisición de Valores Santander fue ofertada a los actores ante la perdida de la inversión en participaciones preferentes SOS Cuétara. Más aún, la propia pericial actora (Sr. Jesús Carlos ) manifestó en el acto del juicio, que el propio Banco Santander, previendo pérdidas en las participaciones de SOS Cuétara, recomendaron la inversión en Valores Santander, toda vez que la 'evolución de los valores se podía anticipar'. La propia testifical de los empleados de la demandada Sres. Adriano y Alonso , en el sentido de que ante la imposibilidad de ahorro que tenían en los otros productos financieros (SOS Cuétara), se le ofreció la posibilidad del préstamo para contratar los valores de Banco Santander, se amortizase el préstamo y se quedase con la inversión del Banco Santander, y así se lo explicó a los clientes. El préstamo lo hicimos para que pudiera acceder a los Valores Santander, para amortizar los anteriores valores (preferentes SOS Cuétara). Si a lo expuesto se añade el nulo conocimiento financiero de los actores acerca de lo que suponía invertir en productos complejos, canjes de acciones, preferentes, etc, se explica que, como dijo el perito Sr. Jesús Carlos , hasta abril de 2.015, las cantidades percibidas en concepto de dividendos trimestrales eran suficientes para pagar los intereses del préstamo personal, y es a partir de agosto de 2.015, cuando descendieron los dividendos, con lo que no se cubría el importe de los intereses del préstamo, siendo entonces cuanto los actores toman conciencia real de la situación, y cuando acceden a solicitar de la demandada las oportunas explicaciones. Dado que la demanda se formula en Junio de 2.017, es claro que el plazo de caducidad no había fenecido, y por ello el motivo no ha de prosperar.



TERCERO .- 2º motivo.- Debemos señalar con carácter previo que aún cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Asimismo, hemos de señalar que, en principio y por regla general, debe primar la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez, ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, oralidad y contradicción, pudiendo el Juzgador de instancia desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse los personas que en é1 declaran en la narración de los hechos y la razón de conocimiento de estos. La jurisprudencia del T.S ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que existan en la narración descriptiva supuestos Inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. En definitiva, solo cabe la revisión de la valoración probatoria realizada por el Juez de Instancia, si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya valorado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria y no, por el contrario, cuando la pretensión del recurrente con base en la mera discrepancia personal con la valoración de la prueba que ha realizado el Órgano judicial, consistente en sustituir el criterio objetivo del juez por las interpretaciones interesadas y subjetivas de la parte. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en segundo grado jurisdiccional, se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: Infracción de normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirven de base a la impugnación de la sentencia ( art. 458-1° LEC ).

Recuerda la SAP de Valladolid de 18-10-06 , que la ponderación probatoria corresponde de modo primero y singular al juzgador de instancia, que, sabido es, opera con las ventajas que le confieren los principios de ondulad, inmediación, y contradicción, de manera que en la alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se lia comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica. Así pues. en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia, al estar dotada de la suficiente imparcialidad y objetividad, de la que carecen las partes al defender sus particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la aportación do los medios probatorios que quedan autorizados por la Ley, en observancia de los principios dispositivos y aportación de parte, sin que ello signifique que. ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia, venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios limites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el TC en Sentencia 102/94, de 11 de abril , expresara cómo el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se plantean, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si, pese a las facultades del Órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues, de ser así. el órgano judicial de segunda instancia vendrá obligado a corregir el indebido proceder del anterior.

Pues bien, en dos extremos se plantea la alegación de error valorativo: a) En relación al incumplimiento por la demandada de su obligación de información. b) En relación al conocimiento de los actores respecto de los productos ofertados. Veamos. Para ello se ha de partir de datos objetivos y contrastados: los actores, ambos de edad superior a 75 años en la fecha de contratación de los productos, carecían de instrucción (el actor, agricultor sin estudios básicos -testifical de su hija Elena -, y la actora, ama de casa), y fueron asesorados por el personal del banco, en el que tenían una fé ciega. Y otro hecho objetivo y contrastado es el test de idoneidad y conveniencia efectuado en 19-6-15, en el que figura el actor con un perfil 'agresivo', con estudios de grado superior y con entendimiento en mercados de valores, instrumentos financieros y riesgos derivados de invertir en los mismos, etc., siendo significativo que la persona que realizó el test (Dª Encarnacion ) manifestó desconocer al actor y no haberse reunido con él para su elaboración. Lo anterior unido a que como dijimos en la sentencia de esta Sala de 4-10-13 : 'acerca del perfil conservador o moderado del demandante (...) se trataba de una persona mayor de 75 años y jubilado, a quien ofrecerle un productor de estas características resultaba, a todas luces inapropiado, máxime cuando la intención manifestada a los empleados de la demandada, era simplemente obtener algo más de interés a sus ahorros para cumplimentar la pensión (...). La circunstancia de haber sido titular de acciones de empresa, multinacionales, de valores seguros a medio plazo, tales como Banco Santander, Endesa o Telefónica, o de varios fondos de inversión, uno de ellos de renta variable, no modificaba su condición de inversor de bajo perfil, ni exoneraba a la entidad de crédito de informarle debidamente...', nos lleva a idéntica conclusión que la obtenida por la apelada resolución.

Que concluye con que el Banco apelante no facilitó la información precisa, y aquí es donde hemos de precisar: Tiene declarado esta Sala en sentencias de 15-1-2016, 5- 2-2016 y 2-12-2016 que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento, es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial., que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se atribuyeron, y precisamente, de lo que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida al finalidad de este ( STS 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 ), y además, por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento jurídico proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18-2 y 3-3- 94 , que se citan en la de 12-11-04 . También STS de 24-1 - 03 , 17-2-05 y 17-7-06 ).

El error en el consentimiento, como motivo de anulabilidad de los contratos ha de ponerse en relación con la conformación cierta y adecuada de lo realmente querido por las partes a la hora de contratar , de manera que resulte coincidente la intención de las partes con la finalidad del contrato concertado. Esto significa que las partes han tenido una información suficiente del contenido y de las obligaciones que asumen en el contrato . El derecho-deber de informar es trascendental en determinados tipos de contratos en los que una parte ostenta una posición dominante sobre La otra en cuanto al conocimiento de las circunstancias y demás datos fácticos que motivan a las partes a contratar. Así sucede en una gran parte de los contratos bancarios y especialmente en los de carácter complejo.

La Ley 24/88 del Mercado de Valores establecía en su Art. 79 el deber de las entidades de crédito de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes', y 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerles siempre adecuadamente informados'. De igual modo el RD 629/1993 de 3 de mayo disponía en el apartado 3o del Art. 5 del anexo que incorpora que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Posteriormente, la Ley 47/2007 de 19 de diciembre de modificación de la LMV ha acentuado el deber de los bancos de informar especialmente en los casos de productos contemplados expresamente en el art.

2 de la misma.

El alcance de esa obligación de información para el banco, se desarrolla en el Art.79 bis de la Ley 24/88 del Mercado de Valores , al establecer que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario deberá ser imparcial, clara y no engañosa, señalando en su apartado 3 que 'a los clientes, incluidos los potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicios inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. (...) Esta información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.(...) y 7. ...deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de productos o servicios ofrecidos o solicitados, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá'. A mayor abundamiento, el Reglamento 271/2008 de 15 de febrero, sobre el Régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , aprobado por el R.D. 1309/2005 de 4 de noviembre en su art. 73 señala que 'a los efectos de los dispuesto en el articulo 79-bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el articulo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o al servicio de Inversión ofertado o demandado'.

La ley 47/2007 de 19 de diciembre , en transposición de la tan citada Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directiva) 2066/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, que alteró la legislación española precedente sobre mercado de Valores ha introducido en su protección, la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a uno y otros, introdujo en el art.79 .bis, antes transcrito, los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

En la misma línea ha ahondado el ya citado Reglamento 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en los puntos más relevantes sobre la obligación de informar insistiendo, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Arts. 60 y ss , en especial el 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros), en aras a que el cliente haya, necesariamente, de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Deber informativo reforzado, desarrollado y especificado aún más, en su trascendencia practicar sobre todo a clientes minoristas, al exigir como norma general la suficiencia de la información, la antelación suficiente en su práctica y, expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos de los mismos'(art. 64).

A partir de lo expuesto, señalar que la documental nº 10 de la demanda, acredita que la operación de adquisición de Valores Santander se encontraba garantizada, ya que se conseguía igualar el capital inicial de 450.000 € sin perdida patrimonial, como resulta del texto del citado manuscrito. Así respecto de la información en la inversión de participaciones preferentes SOS Cuétara, aparece de la prueba pericial practicada, que en la orden de suscripción aportada por la entidad ahora apelante no figura la mención expresa (frente a lo afirmado por la demandada en su respuesta de 14-7-16, a la reclamación de los actores), relativa a que el cliente ha tenido a su disposición y ha leído antes de la firma el resumen de la nota de valores; por tanto, hemos de concluir, dice el perito, que no existe evidencia alguna de que la nota de valores se aportara al cliente con anterioridad a la suscripción propiamente dicha, y menos aún, que se le explicara el contenido de la misma al objeto de advertirle los riesgos, y ello se aquilata ante la ausencia de firma en sus páginas de la nota de valores por los demandantes. Aún más. Si se analiza la orden de suscripción se observa como no se explica el producto ni en qué consistían las participaciones preferentes SOS Cuétara, sin que el hecho de que se diga que los actores tuvieron a su disposición y leyeron antes de la firma el resumen de la nota de valores registrado por la CNMV, se le pueda dar validez, al ser instrumento confeccionado en su impresión por la demandada, siendo una clausula pre-redactada y predispuesta por Banco Santander ( SAP Valencia 20-3-17 ).

Idéntica conclusión cabe obtener respecto de la información referente a los Valores Santander, pues el tríptico informativo carece de la información esencial a todo consumidor adquirente del producto referente al riesgo de pérdida patrimonial que podía suceder -como ocurrió- en caso de depreciación de las acciones de la entidad entre el momento de conversión de los valores en acciones y el momento de su valoración.

De lo expuesto, resulta que tanto en la negociación de los contratos financieros aludidos, como en el otorgamiento del préstamo personal, de importe más que considerable, hubo una palmaria falta de información y documentación, respecto de los citados productos, de alto componente de riesgo y en una cuantía inversora muy considerable, que debió ser objeto de la máxima transparencia y diligencia informativa por parte de la entidad hoy apelante.

Y ello acaecido en personas que no han efectuado inversiones de riesgo, sino que lo que pretendían era una rentabilidad fija y segura a sus ahorros, determinó inducirles a efectuarlo en productos de altísimo riesgo, viéndose, incluso compelidos a la obtención del préstamo de importante cuantía, que les ofreció la demandada, para hacer frente a la inversión.



CUARTO .- Tercer motivo.- Otro tanto cabe sostener en relación a la invocada errónea valoración de la prueba respecto de la póliza de préstamo personal y las posteriores renovaciones. Acierta la parte apelada cuando señala en relación a este tercer motivo de recurso, que lo en realidad pretendido por la entidad apelante es 'establecer una barrera de separación entre las operaciones de inversión respecto de las pólizas de préstamo o contratos de financiación, aludiendo a la doctrina contenida en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en 24-2-10 , respecto de la no extensión de los efectos de la nulidad de alguno de aquellos contratos a los restantes', y acierta por cuanto, como quedó manifestado (supra) estamos en presencia de contrato coligados, puesto que es palmario que ninguno de ellos se había suscrito, de no haberse concertado los precedentes. Damos por reproducida la doctrina de la apelada sentencia en el sentido de que la finalidad de la suscripción de valores Santander, no fue otra que la de concertar un producto, garantizado por la demandada, que permitiera hacer frene a las perdidas originadas por el anterior suscrito (participaciones preferentes SOS Cuétara). Se rechaza el motivo.



QUINTO .- El 4º motivo, insiste en la alegación de error valorativo de la prueba en relación a la inversión en participaciones preferentes SOS Cuétara. Vuelve a alegar la existencia de información suficiente. Al respecto hemos de partir de la base de que el hecho de haber suministrado suficiente y adecuada información ha de ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un empresario ordenado y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes ( STS de 14-11-05 o 9-5- 13), máxime cuando aquel actúa de manera profesional y remunerada gestionando intereses por cuenta de tercero y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación y por el principio de facilidad probatoria y proximidad a la fuente de prueba, ex art. 217-7º LEC . Desde la perspectiva expuesta, la pericial ha acreditado que SOS Cuétara obtuvo resultados muy negativos a partir de 2.008, comunicando a la CNMV en septiembre de 2.009 que no iba a abonar el cupón en las fechas fijadas como de devengo y pago, que reanudaría cuando se aprobaran por la Junta los resultados de 2.009, si se cumplían las condiciones previstas. Pero ello no ocurrió, y en octubre de 2.010 la mercantil SOS Cuétara acordó ampliación de capital no dineraria dirigida a sus preferentistas ante la falta de liquidez para que canjearan sus preferentes por acciones, lo que -como señala la pericial- supuso un fuerte descuento del 21 % y nada de ello fue comunicado, y que supuso para los actores una pérdida de casi 70 % de la aportación inicial. La ausencia de información fue evidente. Se rechaza el motivo.



QUINTO .- Finalmente, en cuanto a la, también controvertida indemnización de 12.000 € por daños morales al Sr. Maximino , la apelada sentencia entendió que en el caso enjuiciado, 'está plenamente justificada la existencia de un daño moral producido, no sólo por la pérdida patrimonial que los demandantes habrían consolidado con las operaciones financieras que han sido objeto de valoración, sino también con la evidente preocupación o desasosiego que para los mismos producían el hecho de pasar de una situación holgada económicamente a una situación financiera de profunda crisis al no poder atender siquiera las correspondientes amortizaciones del préstamo suscrito.' La prueba médica del Dr. Hermenegildo , así lo acredita sin que el hecho de que fuera médico asistencial deslegitime el informe, pues al respecto hemos de señalar Como señala la A.P. de Asturias en sentencia de 7 de mayo de 2012 , que: '... la doble condición de perito y médico asistencial en un mismo enfermo plantea problemas éticos de difícil solución, hasta el punto que el código deontológico considera que la actuación como perito es incompatible con la asistencia médica al mismo paciente (art. 43, punto 2o del código deontológico) . Ello es así porque la protección de la intimidad y autonomía personal establecida por la legislación vigente ampara la capacidad del enfermo-lesionado para decidir si consiente someterse a un reconocimiento de valoración del daño corporal, y para autorizar cualquier comunicación de la información médica derivada de su proceso; en consecuencia el facultativo que ha tratado al paciente y recibido la información proporcionada libremente por 61 en virtud de la confianza de la relación médico-enfermo no puede revelar dicha información sin el consentimiento expreso del afectado, so pena de incurrir en el delito de revelación de secreto tipificado en el artículo 197 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) EDL 1995/16398; de tales reservas se hace eco el art. 371 de la LEC (RCL 2000 , 34 , 962 y RCL 2001, 1892) EDL 2000/1977463 que hace referencia a las actuaciones de los testigos con deber de guardar secreto; por el contrario el articulo 335 de ese mismo texto legal obliga al perito a actuar con total objetividad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que pueda causar perjuicio a cualquiera de las partes, lo cual exige una libertad de actuación difícilmente compatible con la del terapeuta.

Ahora bien ese conflicto desaparece cuando el paciente recaba un dictamen pericial de su terapeuta, pues implícitamente le dispensa de la reserva de su intimidad; este es el caso por lo que, descartado ese primer óbice, únicamente podría ponerse en entredicho el valor del dictamen si el perito tuviera un interés directo o indirecto en el asunto; así podría ocurrir si se cuestionara su buen hacer profesional en el tratamiento de las lesiones pues en ese caso estarla defendiendo su propio prestigio e indirectamente eludiendo una hipotética responsabilidad profesional mas, como tampoco este es el caso, no se aprecia razón alguna para prescindir de su dictamen . ' En el mismo sentido las Sentencias de A.P. de Málaga de 2 de mayo de 2008 , A.P. de Granada, Sección 3a, de 14 de septiembre de 2012 , AP Jaén , Sección 1 de 26-10-2015 y A.P. de Alicante de 9 de marzo de 2015 .

A partir de lo expuesto, no podemos compartir el argumento de la apelante, por lo que, junto a la consideración de proporcionalidad de la cantidad reconocida, se impone el rechazo del motivo, y con ello, del recurso en su integridad, confirmación de la sentencia combatida, y con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en 20-9-18 por el Juzgado de 1ª Instancia Número 8 de Granada , con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dése destino legal al depósito constituido.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.