Sentencia CIVIL Nº 116/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 209/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 116
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a seis de Febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1111 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1
de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 209 del año 2018 , a instancia de D. Pablo y Dª Estibaliz
, representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Rama Moral, y defendidos por
el Letrado D. Francisco José Armenteros Moral; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado en la
instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. María José Jiménez Hoces, y defendida por el Letrado
D. Jesús María Hidalgo Tallón.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Jaén con fecha de 16 de noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Don Pablo y Doña Estibaliz representados por el Procurador de los Tribunales Don José Rama Moral contra la entidad Caja General de Ahorros de Granada y en consecuencia: DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE LIMITACIÓN DE VARIACIÓN MÍNIMA Y MÁXIMA DE TIPO DE INTERÉS FIJADA CONTRACTUALMENTE DEL 3% Y 14%, TENIÉNDOLA POR NO PUESTA, CONDENANDO A LA DEMANDADA A RESTITUIR A LOS ACTORES LAS CANTIDADES PERCIBIDAS EN TAL CONCEPTO DESDE EL INICIO DE LA VIGENCIA DEL CONTRATO HASTA LA FIRMEZA DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, MAS EL INTERES LEGAL DESDE LA FECHA DE LA RECLAMACIÓN JUDICIAL.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción interpuesta, se alza la demandada alegando que la cláusula suelo era válida al existir una negociación previa entre las partes.

Del mismo modo alegaba que el préstamo se había novado el día 1 de abril de 2014, alegando incongruencia en la Sentencia apelada al haberse decidido que la cantidad a devolver lo fuera desde el inicio del contrato hasta la firmeza de la Sentencia, cuando en realidad la cláusula cuya nulidad se solicitaba habría dejado de tener efecto el 31 de julio de 2016.

Del mismo modo alegaba incongruencia al haberse concedido intereses de las cantidades a devolver cuando la parte no los había solicitado.

Del mismo modo se entendía que la cantidad a devolver no podría exceder de la cantidad de 8.200,60 €, y es que esta era la cantidad fijada por el demandante en su demanda.

Centrado así el debate, lo primero que se debe de resolver es si la cláusula en cuestión es válida, y es que dependiendo de lo que se decida, habrá lugar o no a decidir sobre la cantidad a devolver.



SEGUNDO.- Se ha de partir a la hora de resolver la cuestión planteada de la STS de Pleno de 9-5-13 , lo cual hace la sentencia de instancia, la cual hace una valoración probatoria completa, objetiva y rigurosa, debiéndose tener en cuenta que, y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada, es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, 'ad initio' el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5- 04, entre otras muchas).



TERCERO.- Pues bien, la valoración de la prueba practicada en la instancia, tal y como se ha reflejado, es correcta, pretendiendo la parte apelante que se sustituya la valoración objetiva realizada en la instancia por su valoración subjetiva.

Hay que estar conforme con el criterio mantenido en la instancia, y es que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, ni la entrega de folleto alguno o de la minuta con carácter previo a la firma de la escritura, de modo que se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

Por otro lado, la misma conclusión se ha de alcanzar al hacer referencia al control de inclusión, pues si bien la cláusula en sí misma, aisladamente considerada, es clara, entendible por un consumidor medio, sin embargo la realidad objetivamente constatada, es que en la escritura pública de préstamo hipotecario tal limitación no aparece debidamente resaltada, a diferencia de otras muchas partes del clausulado, sin que se le diera la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, considerándose introducida de forma secundaria y confusa.

En resumen, ha de concluirse, tal y como lo hace la Sentencia impugnada, que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

La consecuencia de dicha nulidad no es otra que la citada cláusula debe de salir del contrato, y que la demandada deberá de devolver la cantidad cobrada de más (por la diferencia del interés aplicado y el que se debía de aplicar) desde el inicio del contrato.



CUARTO.- No es óbice a lo que ahora se decide el hecho de que se hayan producido distintas modificaciones; y es que la cuestión de las negociaciones posteriores ya ha sido resuelta por el TS, habiendo establecido nuestro Alto Tribunal, en St de 16 de octubre de 2017 , que 'La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto , en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon , declaró en su párrafo 23 que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

Este Tribunal Supremo ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan)'.

Sigue manteniendo la Sentencia que 'La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación ... de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , ..., en este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

Esto es, si se declara la nulidad de la cláusula suelo, también serían nulas las novaciones del préstamo, ya que la nulidad del negocio primitivo no sería convalidable, esto es, de oficio el Juez debería de apreciar la nulidad del negocio jurídico que pretendería convalidar el negocio jurídico primitivo, por lo que no existe el vicio de incongruencia alegado por la apelante a este respecto.

Hay que tener en cuenta igualmente la STS de 11 de abril de 2018 , pero es que en ésta última resolución, el TS distingue entre novación y transacción, y viene a mantener que cuando de transacción se trata el acuerdo debe de primar sobre la posible nulidad de la cláusula no así cuando se trata de una novación, caso éste en el que será de aplicación el criterio establecido en la STS de 16 de octubre de 2017 .

Lógicamente mal puede llamarse a lo sucedido en el presente caso una transacción, y es que lo que realmente se estableció fue una novación contractual, novación que bien puede estar motivada por la multitud de Sentencias dictadas en contra de la entidad prestamista al hilo de las cláusulas debatidas en la presente litis.

Así, y entendiendo, al igual que se hace en la instancia, que la cláusula suelo es nula, la novación contractual también lo es.



QUINTO.- En cuanto a la incongruencia alegada al respecto de la concesión de intereses de las cantidades a devolver, en efecto, en la demanda de juicio ordinario la apelada no incorporó petición de condena alguna al pago de intereses.

Partiendo de este dato, es necesario distinguir entre la condena al pago de intereses moratorios que puedan devengarse desde la interpelación judicial y que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1.108 del Código Civil , en defecto de pacto, serán computado al tipo de interés legal, y los llamados intereses procesales, regulados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Estos segundos se devengan de forma automática, sin necesidad de petición expresa, en el caso de resolución judicial condenatoria. Sin embargo, los primeros requieren, como bien alega la recurrente, además del cumplimiento de los requisitos sustantivos (ex. art. 1.100 y 1.108 del CC ), una petición expresa del demandante, no pudiendo concederse de oficio.

Pues bien, como hemos indicado, en el supuesto de autos la demandante no formuló petición alguna de condena al pago de los intereses de la cantidad reclamada, por lo que su concesión en la sentencia implica la concurrencia del vicio de incongruencia denunciado.

Por ello debe estimarse este motivo de apelación lo que conduce a dejar sin efecto la condena al pago de los intereses del capital reclamado.

En cuanto a la cantidad a devolver, ésta no puede venir determinada por el cálculo realizado a priori por la demandante, y es que en el suplico de la demanda no se concretan cantidades, por lo que la cantidad a devolver se determinará en ejecución de sentencia.



SEXTO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC -.

SÉPTIMO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación parcial de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con fecha 16-11-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1111 del año 2.016, debemos confirmar la misma en todos sus términos, salvo que las cantidades a devolver no devengarán intereses; sin imposición de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido por la apelante para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0209 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.