Sentencia CIVIL Nº 116/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 522/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0016188
Recurso de Apelación 522/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 109/2017
APELANTE - DEMANDANTE: Dña. Esther
PROCURADOR D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER
APELANTE - DEMANDADO: D. Clemente
PROCURADOR Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 116
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sra. Dª. Mª Josefa Ruíz Marín
En Madrid, a 4 de febrero de 2.019
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de divorcio nº.
109/2017; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como
apelante - demandante, doña Esther , representada por el Procurador don Luis de Villanueva Ferrer; y de otra,
como parte apelante - demandada, don Clemente , representado por la Procuradora doña Teresa de Jesús
Castro Rodríguez; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS
GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 30 de noviembre de 2.017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Esther frente a D. Clemente , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes en fecha 8 de noviembre de 2006, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, entre los que se encuentran la suspensión de su vida en común, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro, el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y la disolución del régimen económico matrimonial, y acuerdo establecer como medidas complementarias a aquella declaración las siguientes: 1ª. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Eusebio e Constantino , a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad sobre ambos compartida por los dos progenitores.

2ª. En orden al domicilio familiar, procede adjudicar su uso y disfrute a los menores y a su madre, en cuya compañía quedan. Los gastos de uso ordinario y suministros de la vivienda, incluidos los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, los abonará el cónyuge que se ocupa la misma, mientras que los gastos extraordinarios y los que graven la propiedad se abonarán por mitad.

3ª.- El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con los hijos menores, se determinará libremente entre el padre y la madre en interés de los hijos, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia este régimen se concretará en: - Fines de semana alternos, recogiendo a los menores el viernes a la salida del colegio y reintegrándole el domingo a las 20:00 horas al domicilio materno. Los festivos intersemanales se distribuirán de modo alternativo entre los progenitores desde las 10 hasta las 20 horas, comenzando por el padre, salvo que medie otro acuerdo entre ellos, y los puentes así configurados en el calendario escolar de los menores se considerarán unidos al fin de semana y corresponderán al progenitor al que corresponda ese fin de semana.

Se fija un día entre semana, que será el miércoles en caso de desacuerdo, recogiendo a los menores a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el jueves a la entrada del colegio En relación con el régimen de vacaciones, se acuerda que sean disfrutados por mitad, de modo que las vacaciones escolares de verano, se dividirán en dos meses julio y agosto, de forma que en cada uno de ellos se dividen dos periodos: del 1 al 16 de julio, 1 al 16 de agosto, de un lado, y del 16 de julio al 31 de julio y del 16 de agosto al 31 de agosto, de otro. Dichos periodos serán disfrutados con carácter alternativo cada año por los progenitores, de forma que si uno disfruta de la compañía del menor el primer periodo de los señalados, el año siguiente disfrutará el segundo y viceversa para el otro progenitor. La hora de realización de los cambios serán las 20:00 horas y en caso de desacuerdo en los periodos a disfrutar, elegirá la madre los años pares y el padre los impares. Durante todos los períodos vacacionales se interrumpirá el régimen de comunicación y visitas previsto más arriba con carácter general.

Las vacaciones de semana Santa se disfrutaran por entero por años alternos por un progenitor, el padre los años pares y la madre los impares.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos: el primero desde las 20:00 del último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 20:00, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20:00 hasta las 20:00 del último día no lectivo. En caso de desacuerdo sobre el periodo a disfrutar por cada uno de los progenitores, elegirá el padre los años impares y la madre los pares.

El día de Reyes, el cumpleaños de los niños, el cumpleaños del padre o de la madre, el día del padre y el día de la madre, el progenitor afectado que no tenga a los menores en su compañía, podrá estar con ellos desde las 16:00 hasta las 20:00 en que serán reintegrados al domicilio donde le corresponda ese periodo.

Ambos padres podrán comunicarse con los hijos por cualquier método telemático, teléfono, correo electrónico, videoconferencia, etc..., o por correo ordinario, cuando lo estimen conveniente, en las horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores. Cualquier incidencia médica o personal grave que puedan sufrir los menores durante el cuidado de uno de los padres, deberá comunicarse a la mayor brevedad posible al otro.

4ª. Se fija como pensión de alimentos para el mantenimiento de los hijos menores, a satisfacer por el padre, la cantidad de 700 euros mensuales por cada uno de los hijos, en la que se incluirán también los gastos escolares, cantidades que habrán de ser abonadas por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la madre; cantidad que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

El resto de cargas del matrimonio se abonarán por mitad.

Los progenitores sufragarán el resto de los gastos de extraordinarios que se generen durante la vida de sus hijos, en un porcentaje del 90% el padre y un 10 % la madre, previo acuerdo de los mismos sobre la procedencia o no del gasto, previa acreditación de su importe y necesidad, y significando que, salvo supuestos de urgente necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa.

5ª.- Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido la cantidad de 700 € al mes durante dos años, a contar desde la presente resolución. Cantidad que habrá de ser abonadas por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la madre; cantidad que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

Todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Esther , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos en 1.250 euros al mes por hijo, en total 2.500 euros mensuales; y de pensión compensatoria 2.000 euros al mes indefinida; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 23 de enero de 2.018.



CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue apelada por la representación legal de don Clemente , suplicando que no se establezca en el caso pensión compensatoria en virtud de lo manifestado en el escrito de fecha 23 de enero de 2.018.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal en informe de fecha 8 de febrero de 2.018 pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación legal de doña Esther ; en cuanto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, es conveniente al caso recordar que conforme disponen los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SSTS de 14- febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el artículo 146 del C.C'; (vid: SSTS de 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985 ).

Pues bien, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso de la Sra. Esther , al considerarse correcta la cuantía señalada en el caso de 700 euros al mes por hijo; en total 1.400 euros mensuales con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores, entre las que se encuentran las del colegio por importe de 280 euros mensuales; y que podrán ser satisfechos por el obligado con tal prestación, por el Sr.

Clemente , con trabajo estable y remunerado actualmente con 4.900 euros mensuales. Frente a ello, la Sra.

Esther carece de trabajo e ingresos. El Ministerio Fiscal, al folio 670 de las actuaciones y en informe de fecha 8 de febrero de 2.018 pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta sede de familia está, además, especialmente ocupado por el 'bonum filii'. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado bien el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C.; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.



SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo relativo a la pensión compensatoria; cabe tratar conjuntamente ambos recursos de apelación; y, al respecto, cabe previamente recordar que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C.C. es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el 'status' económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en período de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que le reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

Entonces, cabe decir que procede desestimar este motivo del recurso de la Sra. Esther ; y el recurso del Sr. Clemente ; en este supuesto sí procede señalar pensión compensatoria en favor de la Sra. Esther , que actualmente y desde el año 2.010 dejó el trabajo para dedicarse en exclusiva a atender a su familia; es decir, carece de trabajo e ingresos para atender a la familia; por tanto es procedente señalar a su favor pensión compensatoria y es correcta la cuantía señalada de 700 euros mensuales en atención a las circunstancias ya conocidas y reflejadas antes en cuanto a la pensión de alimentos; y es correcto el plazo de vigencia concedido de dos años en atención a la edad, aún joven, de la Sra. Esther y a que conocía el mundo laboral; y ello en atención a los parámetros indicados del art. 97 del C.C. y en concreto a su circunstancia octava; por lo que, en atención a lo dicho procede desestimar el recurso del Sr. Clemente pues sí cabe señalar en el caso pensión compensatoria y es correcta en el caso la cuantía y plazo de vigencia señalado.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C.; y de la flexibilidad que permiten dichos preceptos; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Esther , representada por el Procurador don Luis de Villanueva Ferrer; y desestimando, igualmente, el interpuesto por don Clemente , representado por la Procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez; contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.017; del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid; dictada en el proceso de divorcio número 109/2017; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a