Sentencia Civil Nº 116/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 868/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000116/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 01 de marzo del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 868/2018, derivado
de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 419/2017 del Juzgado de Primera
Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandante, D. Baldomero , representado por
la Procuradora Dª Elena Burguete Mira y asistido por el Letrado D. Álvaro Marcén Echandi; parte apelada,
la demandada, Dª Consuelo , representada por el Procurador D. Miguel González Oteiza y asistida por la
Letrada Dª Ana María del Pozo Sánchez. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de mayo del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 419/2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda presentada por el procurador Dña. ELENA BURGUETE MIRA, en nombre y representación de Don Baldomero frente a Dª Consuelo representada por el Procurador MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA debo modificar y modifico las siguientes medidas: PRIMERA: Custodia semanal. Se establece un sistema de guarda y custodia compartida SEMANAL.

El cambio de custodia se realizará el lunes siendo llevados al colegio por un progenitor y recogidos por el otro. El progenitor que no ejerza la custodia por no corresponderle ese período semanal, podrá estar con sus hijos un día a la semana.

En cuanto a los periodos vacacionales se repartirán al 50%.

Manteniendo el reparto actual acordado en noviembre de 2015. Manteniendo las modificaciones ya recogidas en el Auto de Medidas Provisionales de 1 de junio de 2017, y en todo lo demás las contenidas tanto en la sentencia de divorcio como posteriores modificaciones acordadas por los progenitores.

SEGUNDA: Contribución económica. Cada progenitor asumirá los gastos de alimentación, vestido y gastos ordinarios de los menores en sus respectivos periodos de estancia.

Para el abono de los gastos ordinarios comunes y extraordinarios que puedan precisar los menores, cada progenitor abonará la cantidad de 50€ al mes. Dicha abono se ingresará en la cuenta común que aperturen ambos progenitores, donde figurarán ambos como titulares o autorizados.

En el caso que en alguna ocasión no fuera suficiente con el saldo obrante en la cuenta para atender a estos gastos, los padres cubrirán la falta en la misma proporción.

TERCERA: Uso de la vivienda. El uso de la vivienda se atribuye a la madre, quien abonará por este uso la cantidad de 100€ al mes a favor delpadre. Los gastos de esta vivienda relacionados con la propiedad serán abonados por mitad entre los dos progenitores. Los gastos relacionados con el uso serán abonados por la madre.

Sin condena en costas'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Baldomero .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL se opone a la sentencia de instancia únicamente por la atribución del uso del domicilio a la Sra. Consuelo .



QUINTO.- La parte apelada, Consuelo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEXTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 868/2018, habiéndose señalado el día 21 de febrero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a) El Sr. Baldomero y la Sra. Consuelo contrajeron matrimonio civil en Pamplona el día 29 de junio de 2002, habiendo nacido dos hijos, Jon el NUM000 de 2009 y Ramona el NUM001 de 2011.

Por sentencia de 28 de noviembre de 2013 se declaró la disolución por divorcio del matrimonio y se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrito por las partes el 6 de noviembre.

Entre las medidas acordadas se encuentra la siguiente: 'Vivienda familiar: Se acuerda ponerla a la venta y con el dinero que se obtenga se liquidará el préstamo hipotecario y se repartirá el sobrante a partes iguales. Se acuerda que Baldomero tendrá el usufructo de la vivienda familiar hasta junio de 2015, siempre y cuando no se efectúe antes la venta.

Transcurrido este tiempo será Consuelo la que tenga el derecho de uso y disfrute de la vivienda durante otros dos años, siempre y cuando no se efectúe antes la venta.

Se acuerda que quien viva en el domicilio familiar se haga cargo de los gastos habituales como: luz, agua, basuras, calefacción y teléfono, etc. y pague al otro la cantidad mensual de 100€, aplicando la variación del IPC cada año en el mes de junio.

Independientemente de quien viva en el domicilio familiar, ambos pagarán al 50% el seguro de hogar, la contribución urbana y lo necesario para el mantenimiento de la vivienda. El mobiliario se acuerda repartirlo al 50%.' b) El día 26 de abril de 2017 el Sr. Baldomero presentó demanda de modificación solicitando, entre otros pronunciamientos, se acordara que ' la vivienda en común, continúe a la venta, y mientras la misma se produce, si no quieren vivir en ella ninguno de los dos se pague al 50%, y si alguno quiere vivir en ella se haga cargo de la totalidad de la hipoteca, compensando ese exceso en la futura venta, una vez cancelado el préstamo'.

Al respecto alegaba que ' ambos siguen teniendo la propiedad común de la vivienda familiar, por no haber sido posible su venta todavía, el uso de la misma hasta la venta era rotatorio, con unalquiler simbólico de 100 €', pero ' al no recogerse todos los escenarios posibles, la interpretación está resultando ser fuente deproblemas', por lo que solicitaba que ' quien viva en la misma se haga cargo de la hipoteca, sin alquileres, y recalculando en caso de venta, el porcentaje abonado de hipoteca de más si existiera sobrante una vez cancelada la misma, para evitar enriquecimientos' y en 'caso de no querer ninguno vivir en la misma, abonar todo al 50% o alquilarla a un tercero'.

c) En la vista celebrada para la fijación de las medidas provisionales las partes llegaron a un acuerdo homologado por auto de 1 de junio de 2017.

Entre otras medidas se pactó atribuir a la Sra. Consuelo el uso de la vivienda, a cambio de pagar mensualmente la cantidad de 100 euros al Sr. Baldomero , siendo abonados por mitad los gastos relacionados con la propiedad de la vivienda y por aquélla los gastos relacionados con su uso.

En su escrito de contestación la demandada solicitó se mantuvieran las medidas acordadas por las partes y homologadas por el auto de 1 de junio de 2017, ya que no se había producido ninguna variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta.

d) La sentencia del Juzgado, entre otras medidas, atribuye el uso de la vivienda a la madre, 'quien abonará por este uso la cantidad de 100 € al mes a favor del padre', siendo ' los gastos de esta viviendarelacionados con la propiedad' abonados por mitad entre los dos progenitores y los ' gastos relacionados con el uso serán abonados por la madre'.

En apoyo de su decisión argumenta la juez de familia que ' a la vista de las declaraciones, parece que se generan problemas personales referidos prácticamente a cuestiones económicas, pero esas cuestiones personales no son razones que lleven a concluir que se han modificado las circunstancias que ellos mismos plasmaron en su acuerdo homologado judicialmente'.

e) Recurre el Sr. Baldomero solicitando 'el uso compartido de la vivienda, debiendo mantenerse las condiciones acordadas por las partes en la Sentencia inicial y en el acuerdo de 24 de noviembre de 2015, disponiendo en consecuencia que durante dos años el uso y disfrute de la vivienda corresponderá al Sr.

Baldomero , y pasados esos dos años, si no se hubiera vendido la vivienda, le correspondan otros dos a la Sra. Consuelo '.

En apoyo del recurso sostiene que la sentencia del Juzgado atribuye al acuerdo provisional alcanzado en la pieza separada de medidas coetáneas, plasmado en el auto de 1 de junio de 2017, un valor que no tiene, no siendo 'más que un acuerdo de medidas provisionales, a la espera de la sentencia definitiva', sin que pueda olvidarse que la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo ya dispuso una distribución alternativa del uso y disfrute de la vivienda, cada dos años, distribución que las partes mantuvieron inalterada en el acuerdo de 24 de noviembre de 2015.



SEGUNDO.- El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio ' tantum devolutum quantumapellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.

Desde esta perspectiva el recurso se va a estimar en parte.

1. Es evidente que no puede darse al acuerdo homologado por auto de 1 de junio de 2017 el alcance que le concede la sentencia apelada, acogiendo la tesis expuesta por la demandada en el escrito de contestación.

No sólo porque si ese acuerdo se adoptó en sede de medidas provisionales en principio sus efectos son temporales, sino porque en el acto de la vista el juez de familia ya lo advirtió a las partes, razón por la cual no se puso fin al procedimiento principal, sino que el mismo continuó hasta dictarse la sentencia ahora apelada.

Siendo esto así es erróneo el discurrir argumental de la misma.

Como se señala en el recurso, al ser provisionales las medidas homologadas por auto de 1 de junio de 2017, entre las que se encontraba la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, la modificación de las circunstancias no podía ser en relación a esas medidas.

Procede, por ello, dejar sin efecto la modificación que la sentencia apelada establece en relación al uso de la vivienda familiar.

2. En cuanto a las alegaciones que realizan las partes en torno al art. 96 CC deben rechazarse de plano por ser novedosas, como se desprende de los apartados b) y c) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia.

Es reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las ' cuestiones nuevas' alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

3. En precedentes resoluciones de esta Sección se han mencionado las exigencias precisas para que pueda prosperar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, señalando que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación, ' sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural', incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas 'la carga de acreditar los anteriores extremos señalados'.

Como se desprende del apartado b) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, para justificar la modificación de las medidas aprobadas por sentencia de divorcio de 28 de noviembre de 2013 en relación al uso de la vivienda familiar, el actor se limita a aludir a problemas de interpretación.

En el recurso no sólo omite hacer referencia alguna a esos problemas, sino que ejercita una pretensión novedosa, lo que no es posible.



SEGUNDO.- Ex art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona, juicio de Modificación de Medidas, en el único sentido de eliminar el pronunciamiento que contiene sobre el uso de la vivienda familiar.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.