Sentencia CIVIL Nº 116/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 655/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 116

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 de SAN FERNANDO

JUICIO ORDINARIO Nº 1192/2017

ROLLO DE SALA Nº 655/2019

En Cádiz, a 6 de mayo de 2020.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido BANCO DE SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Sra. Orduña Mallén, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Velasco Sanz.

Como parte apelada ha comparecido DON Jacobo,representado por el procurador Sr. Funes Toledo y asistido por el letrado Sr. Gamero Albarrán.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.-Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Fernando por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 10/05/2019 en el procedimiento civil nº 1192/2017, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.-Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la entidad demandada Banco de Santander contra la sentencia que estima la demanda formulada contra Banco Popular como sucesora de Banco de Andalucía y la condena al pago de 21.622'02 euros más intereses legales, con imposición de costas a la condenada y estima parcialmente la demanda formulada contra Banco de Santander como sucesora de Banco Español de Crédito (BANESTO) y la condena al pago de 9.112'50 euros más intereses legales, sin hacer imposición de costas,

Se alegan por la apelante como motivos de su recurso de apelación la ausencia de legitimación pasiva de Banco de Santander, la inaplicación al demandante de la Ley 57/1968 al haber adquirido el inmueble con ánimo especulativo y la cuestión relativa a la fecha para el devengo de intereses y al retraso desleal en su reclamación.

Se hace necesario resolver con carácter previo la cuestión relativa a si el demandante adquirió la vivienda con ánimo especulativo ya que en tal caso a dicha adquisición no le sería de aplicación la Ley 57/1968.

SEGUNDO.-La Ley 57/1968 otorga su protección en su artículo primero a las personas que efectúan entregas de dinero para la adquisición de una vivienda para domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien destinada a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

La parte apelante considera que el demandante por ser propietario de otros diez inmuebles, adquirió la vivienda en San Fernando como una inversión para revenderla o alquilarla y no como residencia permanente o de temporada.

El demandante es una persona física, abogado de profesión, que no se dedica de manera profesional a la compraventa de bienes inmuebles, teniendo por ello en principio la consideración de consumidor conforme a la definición que se contenía en la anterior Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, vigente a la fecha de suscripción del contrato de compraventa en 2004, cuyo artículo primero, establecía: 2. 'A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

No consta que el demandante hubiera adquirido la vivienda sita en San Fernando, en la URBANIZACION000, a la entidad Aifos, como una inversión, con la finalidad de revenderla o alquilarla por el sólo hecho de ser propietario o copropietario de otros diez inmuebles en tanto que es propietario junto con su esposa de dos viviendas, dos garajes, dos locales, una finca rústica y un solar sin edificar, todos ellos en la localidad de Morón de la Frontera donde tiene su domicilio habitual y es propietario de un 20% de una vivienda en la localidad de Chipiona junto con otras personas que parecen ser sus padres y hermanos; siendo así, el hecho de adquirir una vivienda en la localidad de San Fernando no puede hacer presumir que su finalidad sea la inversión y no la utilización de la misma para residencia de temporada, accidental o circunstancial, en tanto que la única vivienda en zona de playa la comparte con otras muchas personas y pudo considerar adecuado adquirir por si sólo o junto con su esposa otra vivienda en esta zona de playa. A mayor abundamiento, en el contrato de compraventa suscrito por las partes se hace referencia a la aplicación de la Ley 57/1968 al reconocer el derecho del demandante a resolver el contrato en caso de no terminación de las obras o no entrega de la vivienda con devolución de las cantidades entregadas como precio más los intereses previstos en dicha Ley, lo que evidencia que las partes contratantes sujetaron el contrato suscrito a la aplicación de dicha Ley.

TERCERO.-Entrando a examinar el primero de los motivos del recurso en el que la parte apelante alega su falta de legitimación pasiva, debemos precisar que pese a que en el fallo de la sentencia se condena por separado a Banco Popular y a Banco de Santander, el recurso formulado por esta entidad comprende los dos pronunciamientos de la sentencia en tanto que como consta en autos, siendo también de conocimiento notorio, Banco Popular ha quedado absorvida por Banco de Santander, habiéndose extinguido la personalidad jurídica de la primera, habiéndose producido la sucesión procesal de Banco Popular en favor de Banco de Santander que comparece como única demandada con la representación y defensa que han quedado dichas en el encabezamiento de esta sentencia, según resulta de su escrito de 15/01/2019.

El Artículo 1 de la Ley 57/1968, dispone: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.'

Para la resolución del primero de los motivos de recurso formulado se han de tener en cuenta como hechos probados los siguientes:

En fecha 28/09/2004, el demandante Don Jacobo suscribió contrato de compraventa de la vivienda sita en la promoción denominada URBANIZACION000, Bloque NUM000, Portal NUM001, Nivel NUM002, Letra NUM003, con la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., haciendo entrega como parte del precio de la cantidad de 13.500 euros a la fecha de la firma del contrato y de la cantidad de 23.111'55 euros mediante el pago de veinte letras de cambio desde octubre de 2004 a febrero de 2006. La referida promoción de viviendas no llegó a ser totalmente construida ni se entregó la vivienda.

La parte apelante niega su legitimación pasiva, su obligación de devolver las cantidades entregadas como parte del precio de compra de la citada vivienda en aplicación de la Ley 57/1968, al no estar acreditado a su juicio que dichas entregas se abonaran en una cuenta de titularidad de la demandada, esto es de Banco de Andalucía o de Banesto, o subsidiariamente que fuese posible identificar que los pagos cuya devolución se reclama obedeciesen a anticipos por la adquisición de una vivienda en la promoción URBANIZACION000.

El motivo de recurso formulado debe ser desestimado en tanto que ha quedado debidamente acreditado no sólo el pago realizado por el demandante a la entidad Aifos como parte del precio de compra de una vivienda por medio del contrato de compra y de los documentos de pago que se acompañan a la demanda sino también que las referidas entregas de dinero, 13.500 euros como señal y a la fecha de suscripción del contrato del que este es carta de pago y 17.234'50 euros mediante el abono de letras de cambio, se ingresaron en cuentas que la entidad Aifos tenía abiertas en Banco de Andalucía y en la entidad Banesto, extremos que resultan de la información remitida por la Administración Concursal de Aifos que aporta un cuadro elaborado en base a la documentación e información que consta en la base de datos y soportes informáticos de la contabilidad de la concursada en el que se relacionan las cantidades abonadas por D. Jacobo para la compra de la vivienda situada en planta-nivel NUM002, letra NUM003, portal NUM001, edificio bloque NUM000, San Fernando (Cádiz), perteneciente al conjunto residencial ' URBANIZACION000', y las entidades bancarias en las que las letras fueron descontadas, con indicación de los números de cuenta bancaria cuando ha sido posible identificarlos, apareciendo en dicha información que seis de las letras de cambio se abonaron a través del Banco de Andalucía y diez a través de Banesto como hace constar la juzgadora de instancia en su sentencia y ha sido constatado por este tribunal, sin que dichos extremos hayan sido en modo alguno desvirtuados por la parte demandada que aporta los movimientos de cuenta de Aifos en Banco de Andalucía, la terminada en 81305 en la que fueron efectuados el mayor número de pagos por el actor, en la que aparecen multitud de cobros de cheques y de pagos por ventanilla, lo que se corresponde con el medio de pago acreditado por el actor, pago en terminal TPV y pago mediante cheque

Debe ser rechazado igualmente el argumento de que Banco de Santander, en realidad Banco de Andalucía y Banesto, no pudieron conocer ni controlar los pagos efectuados por el actor en tanto que por un lado y en cuanto al Banco de Andalucía consta en autos que dicha entidad otorgó una póliza en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra de viviendas en las promociones construidas por Aifos (dcto. 14 de la demanda), para el caso de no entrega de dichas viviendas, consta también que Aifos tenía abiertas cuentas bancarias en Banco de Andalucía donde se han efectuado pagos del precio por los compradores, en concreto por el actor quien entregó la cantidad inicial de la que el contrato servía como carta de pago lo que obligaba a la entidad garante que lógicamente debía tener conocimiento del contenido de los contratos o podía tenerlos fácilmente a su disposición dadas las obligaciones legales que asumía como garante y como depositaria de cantidades abonadas como parte del precio, por lo que no puede negar que pudo tener fácil conocimiento de que esas cantidades y las de las letras descontadas emitidas o libradas por Aifos respondían a pagos del precio de compra de una vivienda; por otro lado y en cuanto al control que pudo tener la entidad Banesto, consta en autos que los descuentos de las letras de cambio o los pagos de las mismas se realizaron en la cuenta especial designada por Banesto en los avales individuales emitidos en favor de Aifos para garantizar las cantidades entregadas a cuenta, cuenta bancaria nº 0030 4078**0002134271, como aparece en los avales individuales en favor de compradores de viviendas de la URBANIZACION000 promovida por Aifos (dctos 16 y 17 acompañados a la demanda), lo que evidencia el conocimiento por dicha entidad de que la cuenta de descuento era la cuenta especial establecida para el pago del precio de las viviendas promocionadas por la entidad Aifos y determina la obligación de la entidad receptora de esas cantidades de garantizar la devolución de las mismas si la vivienda no se llega a construir como ocurrió en este caso, todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 57/1968 y jurisprudencia elaborada para su interpretación.

Nos encontramos en estos casos en el supuesto previsto en el art. 1.2º de la Ley 57/1968 que establece la obligación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros que apertura cuentas o depósitos de las cantidades anticipadas por los adquirentes que, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Es doctrina jurisprudencial reiterada por la STS de 19/09/2018, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

La referida sentencia de 19/09/2018 añade: 'Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio, 436/2016, de 29 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero)', lo que consideramos no concurre en este caso en el que las cantidades abonadas en efectivo y mediante cheque constan como abonadas en el contrato de compraventa y los descuentos de las letras de cambio se hacen precisamente en la cuenta especial abierta para el pago de los anticipos del precio de las viviendas de la promoción de Aifos.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso relativo a la improcedencia de abonar intereses desde la entrega de las cantidades cuando la parte actora ha dejado transcurrir un plazo muy dilatado sin efectuar reclamación alguna a la entidad demandada y condenada entendemos que tampoco es procedente la estimación del recurso en este punto en tanto que no es aplicable al supuesto de autos la doctrina del retraso desleal y el Tribunal Supremo ha indicado entre otras en sentencia de 9/03/2016, al casar la sentencia de instancia y resolver asumiendo la instancia que se ha de devolver la cantidad ingresada 'incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hizo el segundo ingreso en la entidad demandada hasta su efectivo pago'.

Consideramos que no es aplicable al supuesto de autos la doctrina del retraso desleal. En efecto, sobre dicha figura existe una abundante doctrina jurisprudencial y así, la STS de 26/09/2013, señala 'Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible( STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997 ).

En este caso, no ha existido por parte del actor ninguna actuación de la que pueda deducirse la renuncia al derecho a que se le devuelvan las cantidades entregadas a cuenta del precio y de hecho la parte condenada/apelante solo aplica la referida doctrina sobre el retraso desleal al pago de intereses pero si se tiene derecho a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta lo es con abono de sus intereses por aplicación de la DA 1ª de la LOE.

Por otro lado, de los términos de la DA Primera de la LOE, aplicable por razones temporales al caso de autos, que dispone que 'La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero', consideramos que la devolución ha de hacerse de la cantidad entregada con sus intereses desde que se efectuó el ingreso.

Sobre este extremo, en reciente sentencia de 10/03/2020 el Tribunal Supremo señala 'en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada ( sentencias 622/2019, de 20 de noviembre, 355/2019 y 353/2019, ambas de 25 de junio) a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios'.

QUINTO.- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por BANCO DE SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 10/05/2019 dictada por la Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 1 de San Fernando en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la referida sentencia en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas de segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.