Sentencia CIVIL Nº 116/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 689/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2021-0689

SENTENCIA Nº 116

Ilustrísimos Señores Presidente

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

veintidós.

En la ciudad de Valencia a diecisiete de marzo del año dos mil

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil veintiuno dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 72-2020 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA TRES DE LOS DE PATERNA.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Aurelio Y DOÑA Andrea representados

por el Procurador de los Tribunales D. JESUS MORA VICENTE y asistidos de la Letrada DÑA ANTONIA GARCIA CANO; como APELADA-DEMANDANTE MUTUA

MADRILEÑA AUTOMOVILISTA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ESTRELLA REQUENA FARINÓS y asistida del Letrado D. IGNACIO BENEYTO FELIU.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil veintiuno contiene el siguiente Fallo:

'DECIDOestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Requena Farinos, en nombre y representación de MUTUA MADRILEÑA AUTOMIVILISTA, contra doña Andrea y don Aurelio, representados por el Procurador Sr. Mora Vicente y CONDENOa los demandados a abonar al actor la suma de 6411,15 euros, intereses y costas'.

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, DON Aurelio Y DOÑA Andrea interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que se excepciono la falta de legitimación pasiva.

La concurrencia de fuerza mayor ciertamente la velocidad del viento, según las mediciones aportadas a autos por ambas partes, no alcanzó los límites consorciables, sí fue lo suficientemente elevada como para provocar multiplicidad de siniestros en la zona y resultar un hecho inevitable e imprevisible, es decir, producido por fuerza mayor.

El examen de la prueba practicada pone de relieve que el día 3 de febrero de 2019 en que tuvo lugar el siniestro se registró en la población de La Cañada un temporal de viento de 91 km/hora, que provocó daños de diversa consideración en la población.

De hecho el perito de la aseguradora de mis patrocinados que efectuó dicho informe pericial, declaró en el acto del juicio que la causa de la caída de dicho árbol había sido el fuerte viento, habiendo intervenido como perito en más siniestros declarados el mismo día en la zona.

Igualmente aportamos a autos (doc. Nº 1) recortes de prensa.

Igualmente cumplimentado por la Policía Local de Paterna unido a las actuaciones (d.o. de 15 de abril de 2021); Y el oficio cumplimentado por el Consorcio Provincial de Bomberos de Valencia unido a las actuaciones (d.o. 7 de abril de 2021) indica que 'Según consta en nuestros archivos, el día 3 de Febrero de 2019 se realizaron las siguientes servicios auxiliares, concretamente en la Cañada ...Reseñar que se trató de un día de emergencias varias por de vientos y que los parques de la zona estuvieron desbordados por actuaciones de este tipo en todos los municipios del entorno a los que dan cobertura los parques de zona'.

No se ha acreditado por la actora la negligencia de los demandados. que el árbol estuviera en un deficiente estado de conservación y mantenimiento, es decir, no encontrándose el árbol en un estado que predicase deficiente conservación que comprometiese su estabilidad, no resulta por sí mismo, y sin intervención del fuerte viento que se produjo en la zona suficiente para generar los daños reclamados.

Tanto el manual de términos meteorológicos de AEMET como la Escala Beafourt califican los vientos de 91 km/ hora como 'rachas muy fuertes de viento' y 'temporal duro', por cuanto la AEMET en el manual de uso de términos meteorológicos editado en 2015 en su página 32 define como rachas de viento 'muy fuertes' aquellas cuya velocidad media se encuentra entre 71 Km/hora y 120 Km/hora.

Y en ultimo lugar mostrar nuestra más absoluta disconformidad con el pronunciamiento de condena al pago de la cantidad basada en un informe de valoración aportado por la actora y que fue impugnado por esta parte, ya que, tanto de dicho documento, como de la declaración de su autor en el acto del juicio se deduce que ninguna prueba ha traído al procedimiento la demandante relativa a acreditar que los daños del vehículo provienen de la caída del árbol propiedad de mis mandantes,

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental 2.-Pericial

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 9 de marzo de 2022 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DON Aurelio Y DOÑA Andrea es resolver si

procede desestimar la demanda interpuesta por DON Aurelio.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia consideró:

'PRIMERO.-Se ejercita por la parte actora acción de reclamación de cantidad, alegando que en fecha de 3-2-19 era aseguradora del vehículo Citroën C3, ....-PKM, propiedad de doña Eufrasia y encontrándose estacionado en la calle 552 a la altura del número 40 de Paterna, un árbol desde la parcela de los demandados, causándole daños por importe de 6411,53 euros.

Por la parte demandada, reconociendo la realidad del siniestro, concretan la ausencia de responsabilidad por su parte que concretan en la excepción de falta de legitimación pasiva y que funda en el hecho de haber caído el árbol a consecuencia de las fuertes rachas de viento de ese día, mostrando igualmente su no conformidad con la cuantía reclamada.

SEGUNDO.-Según el artículo 1908, 3º C. Civil responderá el dueño del árbol a no ser que la caída haya sido ocasionada por fuerza mayor. Ha de concurrir fuerza mayor y su concurrencia debe ser debidamente acreditada por el propietario. La parte demandada sostiene que no se concreta en la demanda ningún tipo de imputación de culpabilidad que se refiriera al estado y conservación del árbol y que ello era una carga de dicha parte. Se debe rechazar tal planteamiento. Basta a quien demanda acreditar el hecho de la caída del árbol y es a su propietario acreditar que se adoptaron todas las medidas para evitar el siniestro. En este sentido la parte demandada sostiene que el siniestro fue producido por los fuertes vientos que soplaron con una violencia insólita y extraordinaria, lo que constituye un caso de fuerza mayor pues ni se pudo prever el siniestro ni, por tanto, evitar.

Es cierto que el día 3-2-19 hubo fuertes vientos, de gran intensidad e infrecuentes, pero no se ha llegado a acreditar que fueron tan extraordinarios e inevitables que puedan integrar un supuesto de

fuerza mayor. A estos efectos la AEMET ha informado que ese día en la estación meteorológica mas cercana a La Cañada, ubicada en Manises-Aeropuerto, se registraron vientos de 91 km/h

Y en este sentido no se puede obviar que para lograr una conceptuación de la fuerza mayor los criterios establecidos reglamentariamente para situaciones extraordinarias constituyen elementos de referencia no desdeñables y los propios términos y supuesto de intervención del Consorcio, 'riesgos extraordinarios' resultan concomitantes con los que suelen utilizarse para definir la fuerza mayor. Ante ello habría que considerar como de carácter extraordinarios unos vientos de velocidad superior a 135 kms/hora, o menor, siempre que estén acompañados de otros meteoros desfavorables de una intensidad determinada. Y en el caso de autos, no consta que ello llegara a producirse, porque no se ha acreditado, pues conforme se ha indicado los vientos fueron de 91 km/h y, en consecuencia, no media responsabilidad del Consorcio, sino de los demandados conforme al antes citado artículo 1.908 del Código Civil y sin necesidad de apreciar una concreta negligencia a su cargo.

CUARTO.-En cuanto a la cuantía de la reclamación la parte actora presenta un informe de valoración, ratificada en el acto del juicio, por el autor del mismo, circunstancia que permite acreditar dicho extremo, por importe de 6411,53 euros, atendiendo a que la parte demandada no ha presentado prueba alguna en contrario, limitándose a oponerse y todo ello conforme al artículo 217 LEC.

QUINTO.-Procede el abono de los intereses legales correspondientes, conforme a los artículos 1100, 1101 y 1108 CC.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 394 LEC, procede la condena en costas a los demandados'.

TERCERO.- El primer motivo postula la excepción de falta de legitimación pasiva amparada en que los apelantes no debieron ser demandados por unos hechos ajenos a su ámbito de responsabilidad; asi nos alega que el día 3-febrero-2019 se registró en La Cañada un temporal de viento de 91Km/hora que provocó la caída del árbol y dicho hecho, imprevisible e inevitable fue el causante de la caída pues el árbol cumplía con las condiciones vegetativas idóneas.

Sobre la legitimación podemos mencionar, entre otras, las consideraciones jurídicas que de la misma ha fijado la SAPVIZCAYA SAP, Civil sección 5 del 10 de marzo de 2016 (ROJ:SAP BI 555/2016- ECLI:ES:APBI:2016:555) Sentencia: 68/2016 | Recurso:

457/2015 | Ponente: LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA cuando ha establecido:

'TERCERO.-La legitimación: activa y pasiva.De conformidad con lo razonado en el fundamento de derecho precedente y los mismos aducidos como de discrepancia por las partes apelantes, la primera cuestión a analizar, lo es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho o no cuando desestima, en relación con la vivienda nº NUM000 de la CARRETERA000 , junto a la subestación de Faoeta de Erandio, cuya ocupación en precario se imputa a los demandados, las excepciones de falta de legitimación activa de la actora y de legitimación pasiva de los demandados, Sra. Natalia y Sr. Mario.

A tal efecto, se ha de considerar lo que de manera reiterada se ha declarado por esta Sala en relación con la excepción de falta de legitimación activa o pasiva, entre otras en sus sentencias de 24 de eneroy20 de junio de 2014y 22 de octubre de 2012, entre otras:

' I.- La regulación que en materia de la legitimación se infiere de la nueva LEC bajo cuya vigenciase sustancia el actual litigio.

Y así esta Sala en sus autos de fecha 10 de noviembre de 2006 y 19 de octubre de 2007, 17 de junio de 2009 y en sus sentencias de 15 y 18 de mayo y 27 de diciembre de 200 y 19 de junio de 2009 ha declarado:

'La respuesta a la cuestión suscitada en el recurso nos exige tener en cuenta que de modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( T.S. 1º S. de 10 de Julio de 1982 ,17 de Mayo de 19924 de Mayo de 1995, entre otras ), con la anterior LEC de 1881 distinguían en materia de legitimación, la denominada ad causam, de la llamada ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo o pasivo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de capacidad para ser parte, que se entendía apreciable de oficio, o de falta personalidad y de carencia de la misma que se alegaba como excepción dilatoria ( art. 533 nº 2 y 4 L.E.C ), cuya apreciación daba lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción, y cuando faltaba aquélla nos referimos a la acción o su falta, lo cual entrañaba una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, dando lugar a una sentencia que ahora sí producía los efectos de la cosa juzgada, siendo apreciable de oficio.

Hoy día en la nueva LECn de 2000 si bien en esencia se mantiene la misma diferenciación, resulta que:

.- se denomina capacidad para ser parte y capacidad procesal, a lo que tradicionalmente se conocía como legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica ( arts. 6 a 9 LECn ), cuya apreciación imposibilita el análisis de la cuestión de fondo debatida, pudiendo ser apreciada ya de oficio (rt. 9 LECn) en el momento de admisión a trámite de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en el acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn , o como cuestión incidental por hechos acaecidos tras la audiencia previa ( art. 391 nº 1 y ss LECn ), o al dictar sentencia en la instancia e incluso en vía del recurso, ya a instancia de parte, si es el actor lo hará saber en el acto de audiencia previa ( art. 418 nº 1 LECn ) o en el de juicio si es un juicio verbal ( art. 443 nº 3 LECn ), y si es el demandado al contestar a la demanda de forma escrita en el juicio ordinario ( art. 405 LECn ) o en el acto de juicio si es el juicio verbal ( art. 443 nº2 LECn ), bien entendido que en cualquier otro momento posterior del proceso podrán plantear si procede una cuestión incidental o denunciar la situación para provocar la actuación de oficio del Tribunal.

Su apreciación si se trata de un defecto no subsanable o siéndolo se hubiera dejado precluir el plazo concedido al efecto sin subsanarlo, determinará diversas consecuencias en función del momento de su apreciación o a la parte a la que le afecte, así si lo es en fase de admisión a trámite de la demanda determinará su inadmisión o si lo fuera en el de la contestación o de la reconvención, la declaración de rebeldía del demandado, si se planteara en acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el juicio verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn ), y afecta al actor conllevaría el sobreseimiento del proceso ( art.418 LECn ), mientras que si es afecta a la parte demandada da lugar a la declaración de su rebeldía, lo mismo si se resuelve como cuestión incidental ( art 391 y ss LECn ), o al dictar sentencia, imposibilitando al juzgador entrar en el análisis de la cuestión de fondo debatida, estando para el supuesto de que concurre en la persona del actor ante una sentencia absolutoria en la instancia que dejaría imprejuzgada la acción.

.- se denomina legitimación en puridad a lo que conocíamos como legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio o a instancia de parte

Su consideración o no exige, dada su íntima conexión con la cuestión de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia ya de su falta de acción por carecer de ella ( legitimación activa ), ya por ejercitarla frente a quien no se debe ( legitimación pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, la cual es conocedora

de posturas doctrinales contradictorias al respecto, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuestión de fondo su consideración o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitación íntegra del proceso, lo que de algún modo se infiere del art. 416 nº 1 LECn , que si bien acepta la posibilidad de resolución en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia, además de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimación, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio sería aplicable tanto a los supuestos de legitimación directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, ésta en los supuestos de sucesión inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimación extraordinaria'.

CUARTO.- Sobre la apreciación de que un temporal de viento sea estimado que conlleva la estimación de 'fuerza mayor' según las resoluciones de las Audiencias Provinciales, como la SAP, Civil sección 5 del 19 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP MA 2810/2020 - ECLI:ES:APMA:2020:2810) Sentencia: 554/2020 Recurso: 918/2019

Ponente: MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO que considero:

'CUARTO.-.....Ninguna otra prueba más existe al respecto a juicio de esta Sala sobre esta cuestión controvertida por lo que cabe indicar que si bien la pretensión sobre la base de existencia de fuerza mayor aparece expresamente prevista en el artículo 1.105 del Código Civil como circunstancia que exonera de toda responsabilidad, precepto éste que, aunque incardinado en el ámbito de la regulación de la responsabilidad contractual resulta igualmente aplicable a la aquiliana o extracontractual regulada en los artículos 1.902 y siguientes CC , si bien como señala la STS de 18-4-2000 : '... requiere la existencia de un obstáculo o suceso que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable ('vis cui resisti non potest')'. Para poder ser apreciado es necesario que se trate de un hecho imprevisible y además que no exista culpa alguna por parte del incumplidor. Así, la STS de 23-12-04 refiriéndose a la fuerza mayor establece: 'pero no cabe apreciar tal situación cuando hay un comportamiento negligente con suficiente aportación causal ( SS 20 julio 2000), porque el caso fortuito (como la fuerza mayor) requiere la ausencia de culpa ( SS 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 18 de abril de 2000)'. La falta de culpa o negligencia debe ponerse en relación con la diligencia que ha de desplegar la parte tanto para prevenir el hecho que se alega como constitutivo de un supuesto de fuerza mayor, como también se ha de relacionar con la diligencia que ha de desplegar para conseguir el cumplimiento del contrato. Al respecto la STS 18-12-06 establece: 'También tiene dicho esta Sala que la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido 'a posteriori' de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S. 24 de diciembre de 1999), debiendo concurrir en dicho acontecimiento (hecho determinante) la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y de 2 de marzo de 2001), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento (S. 22 de febrero de 2005); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2006). La ' fuerza mayor' ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos, S. 16 de febrero de 1988); diligencia razonable (S. 5 de diciembre de 1992); adecuada (S. 5 de febrero de 1991 y 2 de enero de 2006); precisa (S. 31 de marzo de 1995); debida ( SS. 28 de marzo de 1994 y 31 de mayo de 1997 ); necesaria ( S. 8 de

noviembre de 1999), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal' .'.

Es igualmente doctrina reiterada ( SSTS 2-4 y 15-12-1996 , 20-7-2000 ), que para que pueda apreciarse el estado de fuerza mayor ha de tratarse una fuerza superior a todo control y previsión, y que excluya toda intervención de culpa de los obligados, que además debe ser probada por el demandado ( STS 3-7-1996 ), sin que se haya acreditado tales extremos necesarios en el presente supuesto, en el que cabe considerar acreditada la existencia de fuertes lluvias pero no que tales lluvias alcancen tal consideración de fuerza mayor, criterios también seguidos por la Audiencia Provincial en SAP La Rioja de 30-1-15 (Rec. 310/13 ) o 22-6-12 (Rec. 164/11 ).

Siendo además reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a que la concurrencia de causas de exoneración de responsabilidad previstas en el art. 1105 del Código Civil (el caso fortuito y la fuerza mayor) deberá ser cumplidamente acreditada por quien las invoca ( SSTS 8-2- 2000, 4-11-2004, entre otras), por lo que recaía sobre la parte demandada el acreditar la realidad de tales circunstancias extraordinarias.'

-o lo dicho en la SAP, Civil sección 8 del 11 de julio de 2017 (ROJ: AP V 6113/2017 S- ECLI:ES:APV:2017:6113) Sentencia: 194/2017 Recurso: 1116/2016

Ponente: ALICIA AMER MARTINcuando considero:

'CUARTO.- Sentadas las bases anteriores, por este Tribunal, revisado y analizado el acervo probatorio que consta en las actuaciones, se procede a dar respuesta conjunta a los motivos de apelación y de impugnación planteados, conforme a las conclusiones que se detallan.

En primer lugar, respecto a la concurrencia de fuerza mayor concretada en la fuerza del viento como causa excluyente de responsabilidad, debe partirse de que el caso fortuito o la fuerza mayor, como causa de irresponsabilidad ( art. 1205 CC) deben ser probados y acreditados por quien los invoca, en este caso, los demandados que pretenden que dicho temporal fue la causa única y eficiente de lo ocurrido. Pues bien, es patente por ser máxima de experiencia común que la existencia de malas condiciones climatológicas, temporales de viento o de mar, no es un suceso extraordinario e imprevisible, por lo que no basta la constatación de que se produjo un temporal para considerar concurrente una fuerza mayor exoneradora de responsabilidad. La sentencia del TS de 18-12-2006 establece que: ' el concepto de fuerza mayor aparece así unido al de imprevisibilidad e inevitabilidad así como al de ausencia de culpa o negligencia en la propiedad.- La fuerza mayor que menciona el artículo 1105 del Código Civil, es la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado. Para que pueda estimarse la existencia de una fuerza mayor, como causa de exoneración de la responsabilidad civil, es preciso que: (a) Se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por tanto, no imputable a él. Ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa. El evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible; o si se hubiese previsto que resulte insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna el agente demandado. (b) El acontecimiento debe ser, o bien imprevisto e imprevisible, o bien previsto pero inevitable. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal. (c) Entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso debe existir un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente. Y(d) Debe probarse el evento de una forma cumplida y satisfactoria. Se ha negado esta virtualidad a fenómenos físicos habituales en la zona de que se trate y de intensidad media ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2006, 20 de julio de 2000, 24 de diciembre de 1999, 28 de diciembre de 1997, 15 de diciembre de , 2 de abril de 1996,

31 de marzo de 1995, 28 de marzo de 1994, entre otras).

En el supuesto que analizamos obra a las actuaciones, certificación de Registros de viento emitida por la AEMET (folio 116) en la que se concluye que la velocidad máxima del viento en la estación meteorológica de Manises fue, el 14 de enero de 2010, de 113 Km/h, parámetro que no alcanza el establecido como riesgo extraordinario en el art. 2 del Real Decreto 300/2004 de 20 de febrero por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios (vigente a la fecha del siniestro), en base al cual, en su apartado cuarto, define como vientos extraordinarios, aquellos que presenten rachas que superen los 135 km por hora, por lo que siendo en este caso, las rachas de 113 Km/h no cabe su apreciación como riesgo extraordinario y por ende, se rechaza la causa de fuerza mayor como la causante de los daños reclamados. El motivo no prospera. '

O lo resuelto en Sentencia AP Barcelona, sec. 4ª, en fecha de 7-6-2012, nº 324/2012, rec. 732/2011 . Pte: Hernández Ruiz-Olalde, Mercedes por la que en relación con el alcance de riesgo extraordinario considero:

....Tal como esta Audiencia ha expresado en Sentencia de 22 de marzo de 2012 , en referencia a supuesto también acaecido entre los días 23 a 25 de enero de 2009,sucesos que han dado lugar a otros tantos litigios, ej. SS de 27 de septiembre de 2011 , 21 de noviembre de 2011 o la de esta misma Sala de también el da 27 de septiembre de 2011, cabe subrayar que el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios , aprobado por Decreto 300/2004, dictado en desarrollo del artículo 44 I LCS y que delimita el ámbito de cobertura de esa clase de riesgos por parte del Consorcio de Compensación de Seguros, abandonó la posición que mantenía su antecesor (Reglamento aprobado por Decreto 2022/1986) conforme al cual el viento por sí solo no constituía un fenómeno de la naturaleza de carácter extraordinario por más intensas que fueran sus rachas (dentro de la tempestad ciclónica atípica reputaba 'ciclón violento de carácter tropical' la acción simultánea y concurrente de vientos superiores a 96 km/h y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros de agua por metro cuadrado/hora), incluyendo dentro de la categoría de riesgo extraordinario los vientos de esa naturaleza, entendiendo por tal 'aquellos que presenten rachas que superen los 135 km por hora' (muy significativamente, la reforma del Reglamento de 2004 llevada a cabo por el Decreto 1386/2011, de 14 de octubre, no aplicable al supuesto litigioso por evidentes razones de transitoriedad, ha ampliado el concepto de riesgo extraordinario al incluir en el mismo todo viento con rachas que superen los 120 km/h)....'

Deberemos desestimar el motivo esgrimido desechando la desestimación de la falta de legitimación pasiva de los demandados, propietarios del árbol cuya caída lo fue a consecuencia de un viento, de 91 km/hora que no conlleva en cuanto a su intensidad como fuerza mayor; pero aun en el caso que se siguiera la dirección alternativa, que considera que pueden existir casos de fuerza mayor aunque no se cumplan todos los requisitos del citado R. Decreto, esta jurisprudencia exige que en el caso concreto se den situaciones cercanas a los criterios de la normativa aplicable al Consorcio de Compensación de Seguros para cubrir dichos riesgos extraordinarios no es el caso.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-El segundo motivo se asienta en que por la parte demandante, ENTIDAD ASEGURADORA MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA no se han

acreditado por aplicación del artículo 217 LEC en relación con artículo 1902 CC la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad extracontractual: no acreditación de mal estado del árbol.

Según reiterada jurisprudencia, de que los presupuestos de la responsabilidad extracontractual son: una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de este, realidad del daño causado, y el nexo causal entre la acción u omisión y el quebranto ocasionado la, con la indicación de que para la presencia del nexo causal, basta la certidumbre manifiesta de que las circunstancias antes reseñadas han repercutido en el daño sufrido ( S.T.S de 6 de febrero de 2007). Bien entendido además que corresponde la carga de la prueba de la base fáctica ( el nexo causal) y por ende de las consecuencias desfavorables de su falta al demandante, y en todo caso es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción... siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse (S.T.S 20 de julio de 2006/4740)

Sobre los perjuicios causados a terceros salvo fuerza mayor, SAP, Civil sección 11 del 22 de marzo de 2017 (ROJ: SAP M 3372/2017- ECLI:ES:APM:2017:3372):

104/2017Recurso: 391/2016Ponente: MARIA JIMENEZ GARCIA

'los perjuicios causados a terceros, salvo fuerza mayor.'

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 247/1998 de 17 marzo , indica lo siguiente:

'El artículo 1902, tiene sentido general y se extiende a toda acción u omisión que causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, de manera, que cuando a la producción del evento dañoso concurren causas concatenadas, sin solución eficaz de continuidad, originadas o no impedidas por conductas omisivas o comitivas negligentes, que provienen de distintas personas, la pluralidad de éstas son responsables y comparten la totalidad de los daños con carácter solidario. En el caso, sin embargo, la inicial negligencia de la Xunta está reconocida por la propia sentencia impugnada, pues probado ha sido, como relata la sentencia de primera instancia que el singular e irregular emplazamiento del árbol dentro del talud se remontaba al tiempo de construcción de aquella vía por la Xunta de Galicia, quien creó, por ello, un riesgo previsible que era evitable de mediar por su parte la elemental diligencia de retirarlo. El artículo 1908.3º tiene sentido específico, por cuanto se refiere al propietario y a un evento determinado ('caída de árboles colocados en sitios de tránsito'), pero, además, el supuesto normativo no exige directamente la culpa del propietario, por lo que se diferencia del supuesto anterior. Y esta diferencia, no carece de interés dado que, pese a las doctrinas sobre la inversión de la carga de la prueba, riesgos aportados, etc., que tienden a una aproximación de la culpa extracontractual con la responsabilidad objetiva, en aquélla no puede faltar el reproche culpabilístico, mientras que la responsabilidad que deriva del artículo 1908.3.º se considera, junto con otros casos, como ejemplos dentro del Código Civil de responsabilidad objetiva (vgr., no basta para excluirla una prueba del demandado sobre su actuación diligente; es preciso demostrar que el accidente no lo ocasionó 'la fuerza mayor'). Las Sentencias de esta Sala de 14 mayo 1963 (RJ 19632699 ) y 14 marzo 1968 (RJ 19681737) explican perfectamente la naturaleza de esta responsabilidad: es de advertir que como ya dijo este Tribunal en su Sentencia de 14 mayo 1963 , 'No es cierto que la teoría de la responsabilidad objetiva haya quedado trasnochada... sino que al contrario, es una aspiración en la evolución del derecho moderno, que el hombre responda de todo daño, incluso del no culpable que sobrevenga a consecuencia de su actuar o de las cosas que le pertenecen o están bajo su guarda...' hallándose en plena elaboración la delimitación de esos casos que ya se van abriendo paso en algunos Códigos progresivos, teoría de la responsabilidad sin culpa, del daño objetivo, del riesgo jurídico, o de la causalidad viéndose ya algunos ejemplos en nuestro Código cuando dispone en el artículo 1908,

párrafo segundo, que 'responderán los propietarios, de los daños causados... por los humos excesivos que sean nocivos a las personas o a las propiedades', sin exigir, como en otros supuestos de daños, que éstos sobrevengan por haber construido sin las precauciones adecuadas, o por no estar las cosas en lugar seguro, o por falta de las reparaciones necesarias, como también en los daños producidos por caída de los árboles, por los causados por los animales e incluso por la caída de las cosas de los edificios (artículo 1908, párrafo tercero). La acción que confiere el artículo 1908 otorga al actor un plus de facilitación del éxito de su pretensión, superior al reconocido por el artículo 1902'.

En el presente caso debatido no podemos estimar la pretensión absolutoria pretendida por la parte demandada apelante, propietarios del árbol cuya caída causo daños materiales en el vehículo propiedad del asegurado de la entidad Mutua Madrileña que ejercita en esta litis la acción de repetición al amparo del art.43 LCS.

Y no podemos estimar por cuanto no concurriendo el supuesto de fuerza mayor como ha quedado resuelto en el fundamento de derecho anterior, considerando que de la valoración de las pruebas periciales practicadas teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez ( Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991.

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio1992 y 10 de noviembre de 1994.

Del propio dictamen pericial aportado por la misma y de las aclaraciones que su perito realizo en el acto del juicio quedo acreditado la existencia de los daños producidos por la caída del árbol que no fueran tasados no puede sustentar la presente impugnación.

Asi mismo el perito Sr. Rogelio que inspeccionó y verificó daños del vehículo acreditado la existencia de los daños y la extensión de los mismos, pue asi nos dijo 'el árbol abrazó el vehículo' es decir se derrumbó sobre él lo que implica que por todo ello y ante la desvirtuación probatoria por la demandada apelante debemos estimar el importe reclamado.

Se alega que el árbol estuviera en buenas condiciones pero no podemos obviar que nada se ha acreditado y que la parte demandada debe asumir la denominada la responsabilidad por riesgo de la posibilidad de que a pesar de haberse respetado dicha normativa el daño se produzca, ya que el concepto de fuerza mayor del art. 1105 CC no se elimina por el mero hecho de que el árbol se encuentre en buenas condiciones.

SEXTO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

SEPTIMO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Aurelio Y DOÑA Andrea

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2021. 3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.