Sentencia CIVIL Nº 1160/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 32/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120138182885
Recurso de apelación 32/2018 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 475/2016
Parte recurrente/Solicitante: Encarna
Procurador/a: Montserrat Socias Baeza
Abogado/a: Laura Sanchez Cortés
Parte recurrida: Faustino
Procurador/a: Teresa Prat Ventura
Abogado/a: Jaime Lapaz Castillo
SENTENCIA Nº 1160/2018
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Pascual Ortuño Muñoz.
Dña. Maria Gema Espinosa Conde (Ponente).
D. Vicente Ballesta Bernal.
Barcelona, 18 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de enero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 475/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Montserrat Socias Baeza, en nombre y representación de Encarna contra Sentencia de 29/05/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Teresa Prat Ventura, en nombre y representación de Faustino .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª PILAR MARTÍNEZ RIVERO, en nombre y representación de Don Faustino , contra Doña Encarna , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña CARMEN SORRIBAS CRISTOBAL, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de la menor Matilde , debo acordar y acuerdo modificar la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 12 de noviembre de 2013 en el único sentido de autorizar expresamente que, a partir de que la menor Matilde cumpla siete años de edad, pueda desplazarse de Barcelona a DIRECCION001 (Cádiz), y viceversa, para cumplir el régimen de comunicación paterno-filial, acompañada del servicio de acompañamiento de menores de que disponga la compañía aérea; siendo todos los gastos del doble desplazamiento abonados por el Sr. Faustino , excepto los del desplazamiento desde el domicilio materno hasta el aeropuerto de DIRECCION001 y desde éste al domicilio materno, que serán asumidos por la Sra. Encarna .

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/11/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dña. Maria Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Faustino se formuló demanda de modificación de medidas en la que solicitaba, en atención a la distancia existente entre su domicilio y el de la hija común de los litigantes, se redujeran a dos los periodos en los que se dividan las vacaciones de verano de la menor, hasta ahora cuatro, se autorizara a que la menor hiciera los traslados en avión con el servicio de acompañantes y se acordara que la madre fuera la encargada de trasladar a la menor desde la localidad en la que reside al aeropuerto más cercano para evitar así que por su parte tenga que viajar desde Barcelona hasta la localidad en la que reside la madre. En la sentencia recurrida se autoriza a que los traslados de la menor se realicen con el servicio de azafatas y que por tanto el Sr. Faustino no tenga que acompañarla en estos trayectos.

También se acurda que sea el Sr. Faustino quien se haga cargo de todos los gastos del doble desplazamiento de la menor excepto los del desplazamiento desde el domicilio materno hasta el aeropuerto y desde este al domicilio materno que impone su pago a la Sra. Encarna .

Frente esta resolución se formuló recurso de apelación por la Sra. Encarna solicitando la desestimación íntegra de la demanda origen de las presentes actuaciones, recurso al que se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal del Sr. Faustino que solicitaron la confirmación íntegra de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Para que prospere la modificación de las medidas acordadas en un proceso anterior debe acreditarse, tal y como disponen los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 233.7 del CCCat, que han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ambos preceptos hablan de una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes. Con ello el legislador ha dejado abierta la posibilidad de que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio o relativos a menores no esté destinado a perpetuarse sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades en las que se irán desenvolviendo los esposos; pero en ningún momento debe ser esta previsión legal cauce para que cualquier alteración nimia, suponga trastocar una situación consolidada. Todo ello indica que el término 'sustancial' empleado por la ley debe interpretarse en el sentido de sólo deber ser las medidas acordadas objeto de modificación, cuando de no hacerlo se produciría una ostensible situación de injusticia de acuerdo con la realidad del momento.

En el caso de autos en el momento de dictarse la sentencia cuya modificación ahora se pretende la hija común de los litigantes contaba con dos años de edad. El simple paso del tiempo no puede ser considerada por si solo un cambio sustancial de circunstancias que pueda sustentar la modificación de las medidas en su día acordadas sin embargo en el caso de autos tiene entidad suficiente como para poder hacerlo. La menor contaba con dos años de edad en el momento de la ruptura. Lógicamente con esta edad la menor no podía viajar sola y ello motivó que se acordara que los traslados para dar cumplimiento al régimen de visitas se hicieran acompañando el padre a la menor. Sin embargo en el momento de dictarse esta resolución la menor Matilde cuenta con siete años de edad y ello permite que pueda utilizarse el servicio de acompañamiento por azafatas que las compañías aéreas ponen a disposición de sus usuarios. Desde el punto de vista económico resulta ilógico exigir que el padre deba acompañar a la menor en sus trayectos cuando estos servicios de acompañamiento funcionan perfectamente. Hay que tener en cuenta también que se trata de un viaje de escasa duración y que además no exige la realización de trasbordo alguno. Si la madre la entrega y la recoge en el aeropuerto cercano a su domicilio y el padre la recoge y la devuelve en el aeropuerto de Barcelona y es acompañada por una azafata en el aeropuerto no existe ningún inconveniente ni puede pensarse que la menor vaya a sufrir perjuicio alguno por ello.

Este Tribunal considera sin embargo que en atención a la edad de la menor, siete años, es más adecuado que las vacaciones de verano se dividan en dos periodos en vez de en los cuatro que convinieron los padres en el convenio regulador. No debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para los menores, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat.

Y en este caso consideramos que supone mayor perjuicio para la menor estar sometida a traslados en avión, con las incomodidades que ello conlleva no solo ya para ella sino también para sus progenitores, pues por ejemplo la madre tiene que hacer un trayecto de más de 95 kilómetros para entregar y recoger a la menor en el aeropuerto, que estar sin contacto con sus progenitores en periodos de un mes en vez de una quincena como se acordó en el convenio regulador. Por ello esta Sala acuerda de oficio, y valorando por encima de todo el superior interés de la menor, que las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos en vez de en cuatro, manteniendo el resto de las disposiciones del convenio regulador en cuanto a los periodos vacacionales y modo de llevarlos a cabo.



TERCERO.- Se recurre también por la representación procesal de la Sra. Encarna el pronunciamiento de la sentencia en el que se acordaba que los gastos de desplazamiento de la desde el domicilio materno hasta el aeropuerto de DIRECCION001 y desde éste al domicilio materno serían asumidos por esta. Esta medida no fue solicitada por el padre de la menor, quien en su demando solo solicitó que la menor fuera acompañada por la madre en estos trayectos.

Con relación a este punto es preciso dejar constancia de la doctrina jurisprudencial ratificada en la sentencia de la Sala Civil del TS de 19 de Noviembre de 2015 y recogida en la sentencia de 12 de Enero de 2017 y que expone que '[...] para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.' Establece por tanto esta doctrina un principio de reparto equitativo de las cargas, si bien este reparto equitativo se refiere fundamentalmente al reparto de los inconvenientes que supone el traslado de los progenitores con los menores para dar cumplimiento al régimen de visitas, dejando abierta la posibilidad de que puedan acordarse las correspondientes compensaciones económicas. En este caso se ha acordado que la menor pueda viajar sola en avión con el servicio de acompañamiento por azafatas. La controversia surge en cuanto al pago del trayecto entre la localidad en la que reside la menor y el aeropuerto.

El Sr. Faustino solicitó en su demanda que la llevara y recogiera la madre en el aeropuerto pero no solicitó que se hiciera cargo del abono de los gastos de desplazamiento. En principio este reparto equitativo de cargas, y dado que el Sr. Faustino debe abonar el importe de los vuelos, llevaría a que la Sra. Encarna se hiciera cargo del transporte de la menor hasta el aeropuerto, sin embargo no debemos olvidar que en el convenio regulador los litigantes acordaron que fuera el Sr. Faustino quien se hiciera cargo de todos los gastos de traslado de la menor. Además debemos valorar también la precaria situación económica de la Sra.

Encarna , cuyos ingresos brutos en el año 2016 ascendieron a la cantidad de 6.416,31 euros tal y como consta en la declaración del IRPF obrante al folio 45, frente a la situación muy desahogada del Sr. Cesar , cuyos ingresos brutos en ese mismo periodo ascendieron a la cantidad de 41.493,37 euros según consta en el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF obrante al folio 40 vuelta. Por todo ello procede revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia y establecer en su lugar que si bien la Sra. Encarna deberá acompañar y recoger a la menor hasta el aeropuerto los gastos que se generen por estos desplazamientos serán abonados por el Sr. Faustino .



CUARTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Encarna representada por la Procuradora Sra. Sorribas contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2.017 dictada en los autos de modificación de medidas seguidos con el número 475/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 siendo parte apelada D. Faustino representado por la Procuradora Sra. Martínez, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución Y ACORDAMOS que la Sra. Encarna deberá acompañar y recoger a la menor hasta el aeropuerto siendo a cargo del Sr. Faustino los gastos que se generen por estos desplazamientos. ACORDAMOS DE OFICIO que los periodos vacacionales de verano se dividirán en dos partes repartiéndose estos periodos en la forma que acordaron los progenitores en el convenio regulador; confirmando el resto de medidas de la resolución recurrida y sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :