Sentencia CIVIL Nº 1160/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1109/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1160
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintiocho de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el n 292 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1109 del año 2018 , a instancia de
ENTRECAMINOS, S.L., representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Juan Antonio
Jaraba García, y defendido por el Letrado D. José María Guillén Pascual; contra D. Roman , representado
en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Cobo Simón, y defendido por el Letrado D.
Francisco Jerez Ortega. Y contra D. Samuel , en situación de rebeldía procesal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 25 de Enero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de ENTRECAMINOS, S.L., contra D. Samuel y D. Roman , debo condenar y condeno a éstos a abonar a la actora, de manera conjunta y solidaria, en la suma total de ciento diecinueve mil doscientos sesenta y nueve euros con cuarenta y seis céntimos (119.269,46 €), más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de interposición de demanda hasta la de su pago íntegro; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado Roman , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Entrecaminos, S.L. remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 28 de Noviembre de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Resulta un hecho incuestionable que en virtud de contrato la mercantil El Mirador del Trujal, S.L., de la que eran administradores los demandados, contrajo una deuda con la entidad actora a abonarse mediante pagarés emitidos el 8/6/07, siendo dos de los cuales pagaderos el 31/5/09 y 31/5/10 por importe total de 76.696'96 euros que no fueron abonados en su fecha. Este hecho resulta de los autos de juicio cambiario 1290/11 del juzgado nº 5 de esta ciudad, y en este procedimiento no cabe discutir nada acerca de la deuda sino únicamente si los administradores deben asumir la responsabilidad por su impago; es por ello que son ajenas a este procedimiento las alegaciones que realiza en sus tres primeros folios de su recurso.

Segundo.- Se ejercitan dos acciones, la acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC) y la llamada acción objetiva (art. 367 LSC), si bien ambas tendrían el mismo fundamento: no haberse procedido por los administradores a la ordenada liquidación de la sociedad. Siendo un hecho también incuestionable en que la sociedad debió ser disuelta y no se ha procedido a ello, ni a su liquidación.

Respecto de la primera de estas acciones, no nos extenderemos en su contenido pues la sentencia recurrida y el propio recurso de apelación ya lo hacen, pero en síntesis supondría una acción u omisión directa de los administradores que ocasione un daño en este caso en los acreedores.

Tienen los administradores la obligación de proceder a la disolución y liquidación de la sociedad cuando concurra causa legal para ello, abriéndose un proceso de liquidación con realización de un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto; concluir las operaciones pendientes, cobrar los créditos, pagar las deudas, enajenar los bienes sociales y concluidas las operaciones de liquidación, someten a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante.

Todas estas son funciones de los liquidadores (no de los administradores) y al no cumplir éstos su obligación de disolver habrían impedido que se realizara el proceso de liquidación. Y darían lugar a un perjuicio a los acreedores pues si los demandados hubieran cumplido su obligación y se hubieran realizado correctamente las operaciones liquidatorias, se habría incluido la deuda que se mantenía con la sociedad actora y pagado.

Ahora bien, aunque apreciásemos la negligencia de los demandados por incumplir su deber de disolver y la existencia de un nexo causa, el TS tiene determinado en sentencia de 18/4/16 que 'ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito'. Es decir, que había activo suficiente para hacer frente al pago de la deuda, pues si la sociedad carecía de activo es claro que no se perjudica al acreedor al no disolverse correctamente la misma pues nada hubiera cobrado tampoco en dicha ocasión (y sin perjuicio de que lo procedente fuera la declaración de concurso, las consecuencias que se pudieran derivar de la sección de calificación, etc).

En el supuesto de autos, conforme al propio informe pericial aportado por la actora, no consta que la sociedad tuviera patrimonio para hacer pago a la deuda ahora reclamada, y por tanto, pese a la negligencia de los Srs. Roman Samuel no se les puede imputar el pago de la deuda.

Tercero.- Se ejercita también la responsabilidad prevista en el art. 367 LSC que hace responsables a los administradores de las deudas contraídas con posterioridad a la concurrencia de una causa de disolución.

Y en concreto se indica que la sociedad El Mirador estaría incursa en las causas consistentes en cese de la actividad social (art. 363.1.a) y tener un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social a consecuencia de pérdidas (art. 363.1.e).

Se ha suscitado polémica y existen posturas contradictorias respecto al criterio que ha de seguirse para considerar la deuda como posterior (si atender al momento en que la deuda se contrajo, si hacerlo al de su exigibilidad, si al momento en el que fue exigida, etc). Teniendo en cuenta además que en estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior '.

En la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 10 de marzo de 2016 se indica que hay que estar al tiempo del nacimiento de la obligación de la que se quiere hacer responsable al demandado y no al tiempo del nacimiento de la relación jurídica, indicando: 'En el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.' En la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2017 , se considera que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es el momento en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador. En el caso concreto indica el Alto Tribunal que la obligación de pago nació cuando se prestaron los servicios a la sociedad por los profesionales que le representaron y defendieron en los procesos relativos a la nulidad del contrato de compraventa de un vehículo.

Debemos partir, por tanto, no del nacimiento de la relación jurídica que une a las partes sino del nacimiento de la obligación derivada de la misma. Ambos momentos pueden coincidir normalmente cuando estamos ante un contrato de tracto único en la fecha del acuerdo de voluntades cuando aquél se perfecciona, pero podemos estar ante momentos distintos como sucedería en los contratos sometidos a condición suspensiva o resolutoria. Y así en los contratos de arrendamiento será en el momento de cada plazo de pago pactado y en el supuesto de obligaciones aplazadas (como en este caso donde la obligación debe cumplirse a la fecha de vencimiento de los pagarés) deberemos estar a la fecha de cada vencimiento.

En nuestro caso tendríamos que estar pues al año 2009 como fecha de vencimiento del primer pagaré impagado y el año 2010 el del segundo. No obstante, incluso tomando como referencia la fecha en la que se contrae la obligación, año 2007, estaríamos en un supuesto de derivación de responsabilidad a los administradores.

Cuarto.- El art. 363.1.a dispone como causa de disolución por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año (lo que no significa que deba entenderse que ha de transcurrir un año para que surja la causa de disolución, sino que se presume que tras un año inactivo se ha producido el cese de actividad). En el supuesto de autos se fija como fecha de cese el 31/12/09 por lo que existiría responsabilidad con relación al segundo de los pagarés impagados pero no con relación al primero.

Pero conforme al art. 363.1.e) la sociedad estaba incursa en causa de disolución no solo a la fecha de vencimiento de los pagarés sino a la fecha de contraer la obligación. En principio para apreciar si el neto es inferior a la mitad del capital social debemos estar a las cuentas presentadas por la sociedad, pero siempre que no se presenten como incorrectas, inexactas o directamente falseadas. En el supuesto de autos y conforme al informe pericial que se acompaña con la demanda ni en la partida de acreedores a largo plazo (con un saldo de cero), ni en la de acreedores a corto (con un saldo de 3.000 euros) está recogido el importe adeudado por los pagarés emitidos en ese mismo ejercicio. Y como indica el informe pericial (y este aspecto no dudamos de él pues se trata simplemente de aplicar los criterios técnicos de contabilidad) 'Al realizar la simulación sobre como quedarían las partidas del Balance de Situación si incorporamos las cantidades adeudadas por los pagarés, la partida de Acreedores a Largo Plazo sería de setenta y seis mil seiscientos noventa y seis euros con noventa y seis (76.796,96 €), mientras que los Fondos Propios serían NEGATIVOS por valor de SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON CUARENTA Y NUEVE (-74.724,49 €). Esto significa que a 31 de diciembre de 2007, si la contabilidad de Mirador El Trujal, S.L., reflejase la imagen fiel de la situación financiera de la empresa, se podría haber apreciado que sus Fondos Propios se encontraban por debajo de la mitad del Capital Social' Estaba pues incursa la sociedad en causa de disolución desde el momento de contraer la obligación y por supuesto en el momento de exigibilidad de la obligación, debiendo en consecuencia conforme a lo dispuesto en el art. 367 atribuir a los administradores de la sociedad la responsabilidad de las deudas sociales y desestimar el recurso interpuesto.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Jaén con fecha 25/1/18 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 292/16, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1109 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.