Sentencia CIVIL Nº 1160/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1851/2019 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001851/2019
J
SENTENCIA NÚM.: 1.160/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a trece de octubre de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA JORGE DE LA RUA NAVARRO, el presente rollo de apelación número 001851/2019,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 006634/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a LIBERBANK SA, representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña JESUS MARIA QUEREDA PALOP, y de otra, como apelados a Genaro y
Belinda representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SANTIAGO GEA FERNANDEZ, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 14-10-19, contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta porel Procurador de los Tribunales D. Santiago Gea Fernández, en nombre y representación de D. Genaro y Dª. Belinda , contra LIBERBANK, S.A., y en consecuencia: DECLARO NULA, por abusiva, la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en lacláusula 'TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE', último párrafo, referido a los límites a la variabilidad del tipo de interés referido a los límites a la variabilidad del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Carlos Pascual de Miguel con número de protocolo 8688 de 30 de noviembre de 2005.

DECLARO la nulidad del acuerdo privado de fecha 7 de abril de 2016 en todos sus términos, dejando plena vigencia la escritura de préstamo hipotecario firmada el 30 de noviembre de 2005, salvo lo dispuesto en el apartado primero del presente fallo.

CONDENO a la demandada, LIBERBANK, S.A., a estar y pasar por estas declaraciones, debiendo devolver a la actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo, más el interés legal de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de su cobro y hasta su completa satisfacción. Cantidad que asciende a la suma de 8.043,48€, más los correspondientes intereses legales.

Se imponen las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por LIBERBANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1º).- Las partes otorgaron un contrato de préstamo hipotecario en fecha de 30 de noviembre de 2005. En el citado contrato, se previó una cláusula suelo del 295% y un techo del 11%.

2º).- Las partes alcanzaron , en fecha de 7 de abril de 2016, un acuerdo relativo al préstamo hipotecario que habían firmado en el año 2005.

En la estipulación primera, se pactó la eliminar la cláusula suelo que se había previsto en la escritura de 2005.

Ahora bien, también convinieron que, en caso de que el tipo de interés de referencia pactado fuese inferior a cero se entendería que la referencia es igual a cero y, en tal caso, el tipo de interés ordinario aplicable coincidiría con el diferencial pactado en el contrato de préstamo.

En la estipulación cuarta, la parte prestataria se comprometió de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación judicial o extrajudicial en relación con la cláusula suelo.

Finalmente, se contuvo una advertencia escrita del puño y letra de la parte prestataria en la que se indicaba que eran conscientes de que su interés nunca podría reducirse por debajo el diferencial pactado.

3º).- La sentencia de la instancia falló declarando la nulidad de la cláusula suelo con las consecuencias económicas a ella aparejadas y declarando la nulidad del acuerdo de 7 de abril de 2016.



SEGUNDO.- Delimitación del recurso de apelación. Acerca de la pretendida errónea valoración de la prueba, falta de control de incorporación y control de transparencia.

La parte demandada combate la decisión de la nulidad de la cláusula suelo prevista en el contrato de 30 de noviembre de 2005 con los siguientes argumentos a).- Error en la valoración de la prueba.

Se considera que, con anterioridad a la firma de la escritura de Préstamo Hipotecario suscrita entre las partes en fecha 30 de noviembre de 2.005, se le facilitó al actor un resumen de las condiciones de préstamo hipotecario para que pudiera leerla y analizarla con detalle (Documento 4 de la contestación a la demanda).

En el que se hizo constar expresamente los tipos de interés mínimo y máximo empleado interviniente en la concesión de la operación que nos ocupa, D. Maximiliano , de que tal oferta fue además completada por las explicaciones que se ofrecieron desde la entidad verbalmente.

Además, el artículo 143.III del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado dispone que: 'Los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley.' b).- Control de incorporación: no se trata de una cláusula de lectura ininteligible que sólo un experimentado inversor sea capaz de detectar. Nos encontramos ante una cláusula escrita de manera tan clara y simple, que cualquiera (con independencia de su perfil profesional) es capaz de entender. Cumple, pues, con todos los requisitos para superar el control de inclusión, c).- Control de transparencia: la oferta vinculante se le facilitó a la parte actora con la antelación exigida por la Orden de 5 de Mayo de 1994. Tanto en el documento donde consta la oferta vinculante, como en la propia escritura pública, las limitaciones consistentes en el establecimiento de un tipo de interés mínimo y máximo aparecen redactadas en términos sumamente sencillos y fáciles de comprender.

Valoración de la Sala.

Conviene empezar por este motivo de apelación pese al orden propuesto por la parte apelante por razones de coherencia.

No se comparte que exista error en la valoración de la prueba por la juez a quo. En efecto, ésta llega a la conclusión de que no se superó el control de transparencia en cuanto a la cláusula suelo. Así: Primero. Por mucho que se entregara a la parte demandante una oferta vinculante, la información que, en la misma, se contiene de la cláusula suelo está viciada por las mismas notas distintivas de su colocación en la escritura pública del préstamo. A saber, está incluida en una cantidad ingente de datos y, después de dar a entender, que el préstamo está sujeto a un interés variable y que dicha variabilidad no tiene un límite.

Segundo. La testifical del empleado de banco, por sí sola, no tiene capacidad de desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de la instancia por cuanto, como se reconoce en el escrito del recurso de apelación, se trató de información suministrada verbalmente. Así no hay corroboración de sus manifestaciones por otros elementos probatorios como podrían ser simulaciones firmadas por la parte prestataria.

Tercero. Que las escrituras den fe de la veracidad de su contenido, en nada, afecta a la resolución recurrida.

No se niega que se incluyera la cláusula suelo en la escritura. Lo que se niega por la juez de la instancia es que el banco se asegurara de que los prestatarios tuvieran un conocimiento de la carga jurídica y económica que suponía la inclusión de una cláusula suelo en el contrato de préstamo.

En relación con el control de incorporación, las alegaciones vertidas por la parte recurrente no tienen virtualidad jurídica a los efectos del recurso de apelación pues la sentencia recurrida lo que concluye es que, aunque se pudiera entender que se superó el control de incorporación, lo que no se superó fue el control de transparencia.

Finalmente, en relación con el control de transparencia, la parte recurrente insiste en que sí que tuvo lugar su superación pero lo fundamenta exclusivamente en que se aportó la oferta vinculante y que la limitación a la variabilidad aparece redactada de forma clara y sencilla. Así no combate los argumentos utilizados por la sentencia de la instancia por los que se entendió que no se había permitido al deudor conocer la carga jurídica y económica de la cláusula suelo. Así, no discute (luego, admite) que es cierto que la cláusula suelo estaba enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas.

Pero, además, de la prueba aportada al procedimiento por la parte demandada, se extrae que: La cláusula suelo se incluye en un contrato en el que se prevé un interés variable de manera que se induce a pensar que el interés bajará en función de la evolución del índice de referencia y de forma mezclada entre muchos datos con lo que no se evitaba, así, esa sensación de que el interés podía bajar sin límite alguno. Se prevé una cláusula techo con lo que parece darse a entender que la misma compensa el suelo cuando el techo estaba muy por encima de las posibilidades reales de que se pudiera aplicar en el momento de la firma del contrato. No se ha acreditado que hubiera simulaciones. No se ha acreditado que se le ofrecieron otros productos similares de la misma entidad en los que no hubiera suelo para verificar que comprendía lo que eso suponía y, por eso, aceptaba su riesgo.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación por este motivo.



TERCERO.- Delimitación del recurso de apelación. Valoración de la Sala.

La parte demandada alega, como primer motivo de apelación, la validez el acuerdo transaccional por el que la parte demandante se comprometió a no ejercitar acción judicial frente a la cláusula suelo existente en la escritura pública que recogía el préstamo hipotecario que unía a las partes.

Así, argumenta el carácter transaccional del acuerdo de novación modificativa del préstamo hipotecario de 7 de abril de 2016, y la validez del mismo en cuanto se transó sobre una cláusula válida cuya nulidad no había sido declarada judicialmente. Considera que la sentencia recurrida se aleja del criterio de la STS 205/2018, de 11 de abril, en cuanto la misma recoge la posibilidad de transar sobre las obligaciones contraídas aunque las mismas pudieran ser declaradas nulas.

Considera que el acuerdo es válido pues es posible transar sobre cláusulas suelo mediante reciprocas concesiones de las partes en el acuerdo de novación modificativa. La transacción, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, la transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, sustituyendo a los extinguidos. Existía una clausula suelo del 2,950% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de transparencia, sería declarada abusiva y consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la transparencia de la cláusula, ésta sería considerada válida. Y fue ante esta incertidumbre, cuando las partes convinieron recíprocas concesiones: La Entidad, que en principio tenía una cláusula suelo del 2,950%, accede a eliminar la cláusula suelo y el consumidor a cambio de eliminar la cláusula suelo con efecto inmediato evita el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa, renunciando a interponer reclamación al respecto.

Señala que se han cumplido los deberes de transparencia del acuerdo de transacción. Y ello porque el acuerdo se suscribió siendo la actora plenamente consciente de la existencia de la cláusula impugnada tras tener conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo y la posible nulidad de la cláusula suelo, y que la misma únicamente podía ser declara nula tras un procedimiento judicial. También consta acreditado que el prestatario en el momento de suscribir el acuerdo conocía que el acuerdo implicaba la modificación del tipo de interés aplicable a partir de la firma y a cambio no se discutiría la validez de la cláusula suelo, por lo que la transacción supera el control de transparencia.

En conclusión, considera que: 1).- El Acuerdo de Novación Modificativa al Préstamo Hipotecaria constituye un acuerdo transaccional, con los efectos previstos para ello en el Código Civil y únicamente puede ser atacado mediante la alegación y acreditación de vicios del consentimiento.

2).- Dicho acuerdo cumple con los elementos esenciales de los contratos; consentimiento, objeto y causa.

3).- No cabe realizar un control de abusividad respecto de la cláusula que fija el nuevo tipo porque viene referido a un elemento esencial del contrato, esto es, el precio del contrato, toda vez que se fija un nuevo tipo retributivo.

4).- El acuerdo no supone ninguna convalidación de la cláusula, sino que claramente se determina la eliminación de la cláusula suelo.

5).- Resulta de aplicación el principio de seguridad jurídica y de autonomía de la voluntad de las partes, previsto en el artículo 1255 del Código Civil, debiendo observarse el principio pacta sunt servanda 6).- El acuerdo de novación supera ampliamente los controles de inclusión y transparencia, toda vez que; a. Consta expresamente el pacto y su aceptación por el cliente.

b. Consta expresamente el reconocimiento, por parte del cliente, del significado de lo que estaba firmando.

c. La cláusula de eliminación de la suelo es clara en su redacción.

d. La parte actora ya conocía perfectamente la existencia de la cláusula suelo al tiempo de su renegociación, por haber sido noticia en todos los medios de comunicación y haber sido publicada en el B.O.E.

e. El contrato novatorio está redactado en apenas dos páginas, con vocabulario perfectamente comprensible para cualquier persona, con independencia de sus conocimientos financiaros, sin estar inmerso entre 'abrumadora' cantidad de información; el cliente entiende perfectamente que la cláusula suelo se elimina.

Valoración de la Sala.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/18, analizó la validez de un acuerdo transaccional en virtud del cual un consumidor renuncia al ejercicio de acciones judiciales para la declaración de la nulidad de una cláusula suelo que constara en un contrato de préstamo que ligara al consumidor con una entidad financiera.

Para ello, parte, en el apartado 29, de que: 'No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'. Esto es, el consumidor puede renunciar a los derechos que le confiere el derecho comunitario frente a la nulidad de una cláusula abusiva siempre que, al hacerlo, sea consciente del carácter no vinculante de la cláusula y de las consecuencias económicas que ello conlleva.

La renuncia también podrá tener lugar cuando esté inserta en un acuerdo transaccional que lo que tiene por objeto es evitar una controversia jurídica por medio de la creación de una nueva relación jurídica.

Ahora bien, como la propia sentencia del tribunal comunitario pone de manifiesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 no sentó como conclusión que todas las cláusulas suelo eran nulas por abusividad al no superar el control de transparencia sino que había que ir, una por una, llevando a cabo el examen o análisis de su superación. Por eso, las transacciones que se produjeron después del dictado de la sentencia de nuestro alto tribunal se produjeron en un marco o situación de incertidumbre pues había que comprobar caso por caso si la cláusula suelo era o no nula. Esta situación de incertidumbre es también lo que constituyó el punto de partida para validar los acuerdos transaccionales siempre que los mismos superaran el control de transparencia en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia que comentamos va más allá y fija qué criterios deben tenerse en cuenta para analizar el control de transparencia del acuerdo transaccional sobre dos cuestiones distintas. Primero, el acuerdo por el que el consumidor renuncia a la cláusula suelo que existió en el contrato inicial y fue, precisamente, lo que dio lugar al acuerdo transaccional. Y, segundo, el acuerdo por el que el consumidor se compromete a no ejercitar acciones judiciales sobre la nueva cláusula suelo fijada en el acuerdo transaccional. Esto es, la cláusula suelo reducida que surgía como consecuencia de ese acuerdo transaccional en el que caso de que, así, se hubiera pactado.

Respecto de la primera renuncia, esto es, la renuncia al ejercicio de acciones judiciales contra la cláusula suelo 'antigua' -la que existía en el contrato que ligaba a las partes y que motivó el acuerdo transaccional-, como se ha dicho, se enmarcaba en una situación de incertidumbre en la que no se conocía si dicha cláusula era o no nula por abusividad al no superar el control de transparencia. Por eso, el tribunal europeo marca los parámetros a tener en cuenta y, así, dice en el apartado 74 que: 'En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula.'.

Esto es, primero, hay que analizar la certeza o probabilidad acerca de si la cláusula suelo que unía a las partes en el contrato en concreto iba a ser declarada nula por abusividad al no superar el control de transparencia por aplicación de los criterios jurisprudenciales existentes. En caso de que la respuesta sea de total certeza o de alta probabilidad, el banco debía prestar información al consumidor que cumpliera con lo sentado en el apartado 29 a fin de que el consentimiento a la renuncia al ejercicio de acciones judiciales fuera libre y consentido. A saber, la información necesaria para que el consumidor conociera el carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. O sea que le informara que la cláusula era nula y las cantidades a las que estaba renunciando por no ejercitar la acción judicial.

Segundo, comprobar que la forma de dar dicha información suponía que el consumidor entendía las consecuencias jurídicas que se derivaban de dicha renuncia.

En el caso de que el acuerdo transaccional tuviera como contenido una nueva cláusula suelo reducida de la anterior y la renuncia del consumidor a ejercitar acciones judiciales frente a esta nueva cláusula suelo, tal renuncia no podría ser nunca válida pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 75 concluye que: 'un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro.'. Esta segunda conclusión tiene repercusión práctica pues, en todos aquellos acuerdos transaccionales en los que se pactara una reducción de la cláusula suelo y una renuncia al ejercicio de acciones judiciales sobre la nueva cláusula fijada, habrá que entender que el acuerdo es nulo.

En el caso en concreto y en lo que se refiere a la renuncia al ejercicio de acciones judiciales frente a la antigua cláusula suelo, cabe señalar que el acuerdo transaccional no supera la transparencia. Y ello porque el banco, en el momento de celebrar el acuerdo transaccional, tuvo que conocer que la cláusula suelo establecida era nula o, con una muy alta probabilidad, debía ser nula y, por ello, informar al consumidor de esta circunstancia y de la cantidad de dinero a la que se renunciaba por no ejercitar la acción judicial. Y ello por una razón muy sencilla y es que así se ha determinado en la sentencia de la instancia en la que se ha analizado todos los parámetros de la cláusula desde la perspectiva de los presupuestos que, para ello, se articularon en la sentencia de 9 de mayo de 2013. Tales parámetros también podían haber sido analizados y asumidos por la entidad bancaria cuando fue a realizar el acuerdo transaccional con el cliente.

La consecuencia de lo anterior es que el banco no ha acreditado ni justificado que informara al consumidor prestatario de la abusividad de la cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Tal conclusión provoca que el acuerdo de transacción invocado en el que se contiene la renuncia al ejercicio de la acción judicial que, finalmente, sí que se ejercitó y que ha dado lugar al dictado de la presente resolución es nulo por abusivo al no superar el control de transparencia y, por ello, no puede enervar el derecho del consumidor a que se declare la nulidad de la cláusula suelo denunciada con todas las consecuencias que ello conlleva.

En efecto, la redacción empleada, por mucho que suponga hacerle entender al consumidor sobre el contenido del nuevo pacto, no parte, como se exige, de la comprensibilidad de la abusividad de la cláusula suelo enmarcada en el contrato de préstamo que unía a las partes y de sus consecuencias económicas. Por ello, a partir de ahí, todo lo contenido del acuerdo transaccional no puede evitar la declaración de nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias económicas.

Es más, la propia parte apelante argumenta en todo momento que se pactó la eliminación de la cláusula suelo haciéndola desaparecer del contrato. Sin embargo, ello no es cierto pues se pactó una cláusula suelo reducida ya que se acordó que, en caso de que el índice de referencia fuera inferior a cero, se tomaría como índice de referencia cero y se le añadiría el diferencial. Esto es, el tipo de interés nunca podría ser inferior al 050%. Pues bien, el posicionamiento procesal de la parte demandada obvia esta circunstancia lo que, de por sí, justifica la falta de claridad del acuerdo de transacción y su falta de superación del control de transparencia.

Por último y a raíz de lo anterior, el compromiso que adquiría el prestatario de no reclamar por la cláusula suelo era la causa de la reducción de la cláusula suelo. Así, si tal compromiso no se considera válido, cae el resto de lo pactado, esto es, la nueva cláusula suelo. Y ello deja libre el camino para poder valorar la abusividad de la cláusula suelo que fue pactada en la escritura de 2005 pues la misma no ha sido objeto de novación dada la declaración de nulidad completa del acuerdo de 2016.

La desestimación íntegra del recurso de apelación conlleva que no se pueda modificar el pronunciamiento de la sentencia sobre las costas de la instancia.



CUARTO.- Costas. La desestimación del recurso determina que, conforme al artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se deba condenar a la parte recurrente al pago de las costas de la apelación con declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr Quereda Palop en nombre y representación de Liberbank, S.A. contra la sentencia de 14 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 25 bis de Valencia en su Juicio Ordinario nº 6634/2017 que CONFIRMAMOS en su integridad con la condena en las costas del recurso de apelación a la parte recurrente y la declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.