Sentencia CIVIL Nº 1161/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 947/2015 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 1832/2014
ROLLO DE APELACIÓN Nº 947/2015
SENTENCIA Nº 1161/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 13 de diciembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario
Nº 1832/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga, sobre cumplimiento contractual, seguidos
a instancia de VIEMI 2000 S.L. representada en el recurso por el Procurador D Rafael Llorens Magen y
defendida por el Letrado D. Agustín Canón Frías, contra ACS PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES
S.A. representada en el recurso por el Procurador D. Carlos Javier López Armada y defendida por la Letrada
Dª Amparo Cabeza Pérez-Manglano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga dictó sentencia el 7 de julio de 2015 en el Juicio Ordinario Nº 1832/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D RafaelLlorens Magen en nombre y representación de VIEMI 2000S.L. con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandante, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 26 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda en base a las siguientes consideraciones: a) De la prueba practicada se desprende que el actor no ha logrado acreditar los hechos en los que ha fundamentado su pretensión pues la base de la misma está constituida por la factura elaborada por el mismo que es impugnada de contrario (doc. 2 del juicio monitorio) y la actora no ha aportado, como le correspondía, prueba de su contenido, pues no puede olvidarse que la factura es un documento unilateralmente confeccionado por quien lo libra que, en consecuencia, carece de fuerza probatoria respecto de los contenidos que son favorables a la misma parte que expide dicho documento privado; b) El contrato suscrito entre las partes de 6 de septiembre de 2000 (doc. 1 de procedimiento monitorio), en su cláusula sexta, establece las condiciones que eran necesarias para el abono de la factura, constando entre dichos requisitos y con el carácter de 'indispensable' el 'parte de mediciones correspondiente al mes facturable, aceptado por el contratista y las copias de los boletines de pago de los seguros sociales'. Esto es, era necesario para el pago y como primer requisito, y sin perjuicio de los posteriores correspondientes a seguros sociales y salarios, la prueba de los trabajos efectivamente realizados, y dicho parte de mediciones ni consta aportado en su día junto a la factura a la hoy demandada, ni se ha aportado en el presente procedimiento como prueba de que lo reclamado fue efectivamente realizado; y, c) Ninguna otra prueba ni documental ni testifical ha acreditado el contenido de la factura, es más, la prueba testifical practicada a instancia de la actora ha venido a corroborar la posición de la demandada.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que sea estimada la demanda, pretensión recurrente que fundamenta en error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 LEC alegando que la actora ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión pues, por una parte, no es hecho controvertido que el contrato se suscribió y en su anexo 1 se pacta como contenido del contrato la ejecución de 11.500 m2 de enfoscado a 1.600 pesetas, que arrojan un total de 18.400.000 pesetas que, junto al andamiaje, hacían un total de 19.937.500 pesetas (119.225 €), sin IVA; y, por otra, tampoco es hecho controvertido que la obra se terminó; en consecuencia, correspondía a la demandada acreditar los hechos impeditivos, extintivos de la eficacia de la pretensión y, en este sentido, no se ha acreditado por la demandada el incumplimiento contractual que imputa a la actora ni que el contrato hubiera finiquitado; b) el resultado de las cantidades retenidas y abonadas por la demandada acreditan la existencia de la deuda porque, de lo contrario, la demandada hubiera reclamado a la actora las cantidades abonadas por salarios; c) el incumplimiento de la cláusula séptima en cuanto a la forma de cobro no incide en la cuestión al no aplicarse por la voluntad de las partes dada la corta duración del contrato, sin que el parte de medición tenga incidencia al tratarse de la última certificación.



SEGUNDO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, debe recordarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009 ) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' , estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC : 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' , precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ).

En aplicación de esta doctrina, resultan inatendibles los argumentos recurrentes referidos a la procedencia de revocar la sentencia de instancia en base a unos nuevos cálculos de las cantidades retenidas y abonadas por la demandada pues nada de esto se alegó en la demanda, escrito en el que la demanda solo se fundamenta en la emisión y no pago de la factura 128/00 y las reclamaciones previas que había efectuado a la demandada, siendo ya conocedora de esos datos contables que ex novo alega en el recurso y de los motivos por los que la demandada se oponía a la reclamación de la factura.

De la misma forma, en aplicación de esta doctrina a la presente litis, resultan estériles las alegaciones recurrentes en las que se combate que la actora haya incumplido el contrato de ejecución de obra pues, en la contestación a la demanda (escrito rector del procedimiento) no se alega dicha causa para oponerse a la demanda y, en congruencia con ello, tampoco la sentencia resuelve cuestión alguna referente a un posible incumplimiento contractual de la actora, ya que ello hubiera exigido que previamente la demandada hubiera opuesto la exceptio non rite adimpleti contractus y no lo hizo.



TERCERO.- Sentado lo anterior, no son hechos controvertidos los siguientes: A) el día 6 de septiembre de 2000 se suscribió contrato entres las partes, en virtud del cual la actora se obligaba a ejecutar, como subcontratista de la demandada, los trabajos de enfoscado de 34 viviendas en la Urbanización La Cala Golf en Mijas Costa. En su cláusula séptima establece las condiciones que eran necesarias para el abono de la factura, constando entre dichos requisitos y con el carácter de 'indispensable' el 'parte de mediciones correspondiente al mes facturable, aceptado por el contratista y las copias de los boletines de pago de los seguros sociales (...)'.

En el anexo 1 (pag. 19) se pacta como contenido del contrato la ejecución 11.500 m2 de enfoscado a 1.600 pesetas, que arrojan un total de 18.400.000 pesetas, que junto al andamiaje , hacían un total de 19.937.500 pesetas (119.225 €), sin IVA.

B) Por la actora se giró una tercera y última certificación: factura 128/00 de 6 de diciembre de 2000.

En la misma figura que está emitida por un total de 9.404.700 pesetas (56.523 €) por el trabajo de 11.700 m2 de enfoscado a 1.600 pesetas, y en apuntes escritos a mano: ha pagado 1.685.419 ptas. (10.129 € €) a los trabajadores de los últimos que tuvimos allí en la obra /Acompañan los justificantes del pago pesonal/ resta por cobrar : 7.719.281 ptas (46.393,82 euros, cantidad reclamada en la demanda).

C) El 7 de junio de 2006 se requirió de pago a la demandada de cantidades pendientes de abonar, entre otras, 3.628#21 € por las retenciones de obras de Urbanización La Cala Golf en Mijas Costa, las que fueron abonadas en anterior juicio monitorio tramitado en 2007, y 46.393,82 euros de la factura nº 128/00 que no se pagó.

D) El 12 de febrero de 2014 se volvió a requerir a la demandada de pago de la misma factura, contestando la demandada (doc. 6, f. 30) no adeudar nada por la factura nº 128/00 ya que la misma no consta registrada en la empresa ni contabilizada en sus archivos contables, y si el 18 de diciembre de 2000 abonó directamente los salarios a los trabajadores de la actora, fue por la insolvencia de ésta y la solidaridad que le une con la misma respecto de la deuda salarial

CUARTO.- El 9 de diciembre de 2014 se formula solicitud de juicio monitorio que precedió a la demanda iniciadora de la presentes litis en reclamación de pago de la referida factura 128/00, a la que se opone la demandada alegando en la contestación a la demanda (tal como hiciera en la oposición en el juicio monitorio ) que la factura reclamada no se corresponde con trabajo alguno realizado y jamás ha sido presentada al cobro, pues no se aportó al requerimiento efectuado de 7 de junio de 2006, habiéndose abonado la totalidad de las facturas resultantes del contrato de ejecución de obra.

El artículo 217 LEC establece en los apartados segundo y tercero que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo que quiere decir, en términos generales, que las posturas del demandado frente a la pretensión reclamatoria pueden ser: negativas puras, que se refieren a la válida y eficaz constitución de la obligación o de la relación jurídica negocial, o impedientes o extintivas de ésta y que, por tanto, la presupone: en el primer caso, nada debe probar el demandado -aunque la prueba de hechos negativos pueda venir dada por la demostración de hechos positivos excluyentes-, en el segundo debe adverar los hechos en que basa su excepción. Junto a esto, el apartado séptimo del mismo precepto, establece que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, norma que no hace mas que recoger la Jurisprudencia anterior más reciente que, en trance de regular la distribución de la prueba, sin abandonar por completo la doctrina tradicional, ha evolucionado racionalmente al estimar como más fecundo y útil el criterio de que tomando en consideración la posición de las partes en el proceso y el mantenimiento o la negación de situaciones jurídicas existentes, impone al actor la obligación de probar hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, y al demandado, la de los hechos impeditivos o extintivos de la relación jurídica en litigio, incumbiéndole al Juez valorar y ponderar las distintas posiciones procesales y el peso específico -credibilidad, verosimilitud, coherencia- de su cantidad o extraer conclusiones, por inducción, de la falta de pruebas, de tal modo que, frente a la rigidez de los principios, puede el juzgador entender que el actor no probó absolviendo al demandado que negó (no «porque» negó), o entender que, pese a que el demandado negó, el actor probó.

Trasladando esta doctrina al presente supuesto, en el escrito de contestación a la demanda se niega la existencia de la deuda negando que dicha factura se corresponda con el contrato de ejecución de obra que había habido entre las partes, el cual fue finiquitado tras su terminación en el año 2.000. Este motivo de oposición era conocido por la subcontratista, al menos, desde que en términos idénticos contestó al requerimiento de pago extrajudicial efectuado el 12 de febrero de 2014, los que volvió a repetir en el escrito de oposición al anterior juicio monitorio.

La recurrente fundamenta su recurso en que con la demanda se aportó la documental acreditativa de la deuda (contrato y factura), correspondiéndole a la demandada acreditar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda, lo que no ha llevado a cabo, partiendo así la recurrente de un error de planteamiento porque, como resuelve la sentencia recurrida, para que el demandado venga obligado ex artículo 217.3 LEC a probar los hechos extintivos o impeditivos, primeramente el demandante debe probar los hechos constitutivos de su pretensión, y en este punto quiebra la tesis recurrente pues con la aportación del contrato y la factura (emitida catorce años antes) no queda acreditada la deuda ante la negación de la demandada de la misma, entrando dentro de la obligación que impone a la actora el artículo 217.2 LEC , haber acreditado que esa factura se corresponde con trabajos realizados en el marco del contrato, hecho que no ha quedado acreditado y que podía haberlo sido, a título de ejemplo, aportando y proponiendo exhibición, respectivamente, de los libros contables de cada una de las partes y, en este sentido, la prueba testifical del contable de la demandada solo viene a corroborar la tesis de la misma, en el sentido de no constar dicha factura en sus archivos, máxime cuando, según se alega en el propio recurso, en el anexo 1 (pag. 19) se pacta como contenido del contrato la ejecución 11.500 m2 de enfoscado a 1.600 pesetas, que arrojan un total de 18.400.000 pesetas, y en la factura 128/00 de 6 de diciembre de 2000, a pesar de ser la tercera certificación ( y que las dos primeras fueron abonadas, según afirma la actora) se reclama por 11.700 m2 de enfoscado, cantidad incluso superior a la superficie que comprendía el contrato completo, contradicción que, junto al hecho de dejar transcurrir catorce años desde la realización de esos trabajos, hace que la deuda no haya quedado acreditada por la actora.

Por otra parte, la tesis actora (desde la solicitud de juicio monitorio) se basa en que si la demandada reconoce que abonó los salarios de los trabajadores es porque conocía la existencia la factura 128/00, cuestión que nos sitúa en el ámbito de las presunciones del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, a partir de hechos admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y en este caso no existe ese enlace preciso y directo entre el hecho cierto de que la demandada abonara el salario de los trabajadores con el incierto de que no se abonaran a la subcontratista unos trabajos realizados, toda vez que en la factura no se incluyen los salarios de los trabajadores ni ha quedado acreditado que los salarios abonados por la demandada se correspondan con los trabajos facturados en la misma.

En base a los anteriores razonamientos, el recurso procede ser desestimado.



QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D Rafael Llorens Magen en nombre y representación de VIEMI 2000 S.L. contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2015 en el Juicio Ordinario Nº 1832/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/